• Version 1/1
    en vigueur
    du 14/07/2008 au ...



  • Domaine
    Marchés publics

14 juillet 2008
Circulaire n° 44-0-08-02 unifiant les pratiques en matière de traitement des demandes de participation et des offres dans le cadre des marchés publics

Mesdames et Messieurs les fonctionnaires généraux du Ministère wallon de l’Equipement et des Transports,

Il apparaît que d’un service adjudicateur à l’autre, les candidatures ou les offres déposées sont parfois traitées de manière différente, cela sans raison objective particulière mais par manque d’uniformité dans l’interprétation des textes légaux ou réglementaires, ou en raison de pratiques divergentes qui se sont développées, ou, de manière plus générale, par défaut de lignes directrices claires. Ainsi, il se peut que tel service adjudicateur réclame systématiquement un document « x » lorsque le candidat ou le soumissionnaire ne l’a pas joint à son dossier de candidature ou à son offre, et permette par conséquent au candidat ou au soumissionnaire de compléter son dossier de candidature ou son offre, tandis que tel autre service adjudicateur, dans les mêmes circonstances, écarte d’office la candidature ou l’offre.

Afin de prévenir ces traitements différenciés non fondés sur des raisons objectives, la présente circulaire vise à unifier, autant que possible, les pratiques en matière de traitement des dossiers de sélection qualitative et des offres. A cet effet, elle passe en revue, dans un ordre chronologique, les divers moments de la procédure de passation d’un marché public où des décisions susceptibles de causer grief aux candidats ou soumissionnaires sont ou peuvent être prises, depuis la réception des demandes de participation ou l’ouverture des offres jusqu’à la décision finale d’attribution du marché. La présente circulaire rappelle les principes ou règles applicables à la prise de ces décisions et, le cas échéant, formule des recommandations.

Les points suivants sont ainsi abordés:

1. Le traitement des: demandes de participation tardives en procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité ; offres tardives en procédure ouverte ; demandes de participation ou offres tardives en procédure négociée sans publicité

2. La sélection qualitative des candidats ou soumissionnaires

3. Le traitement des offres tardives en procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité

4. La rectification éventuelle des métrés joints aux offres suite à la découverte par les soumissionnaires d’omissions ou d’erreurs dans le métré récapitulatif, en cas de marchés publics de travaux

5. L’examen des offres au plan de leur régularité

6. Le choix de l’adjudicataire

La présente circulaire ne concerne que les marchés soumis à l’A.R. du 8 janvier 1996 relatif aux marchés publics de travaux, de fournitures et de services et aux concessions de travaux publics. Elle ne vise donc pas les marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux.

La réglementation et la plupart des circulaires citées dans la présente circulaire sont accessibles via le site internet du portail des marchés publics http://marchespublics.wallonie.be (cliquer sur « Bases légales »).

1. Le traitement des:

  - demandes de participation tardives en procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité

  - offres tardives en procédure ouverte

  - demandes de participation ou offres tardives en procédure négociée sans publicité

1.1. En procédure restreinte et procédure négociée avec publicité

En procédure restreinte (adjudication restreinte ou appel d’offres restreint) et en procédure négociée avec publicité, la procédure d’attribution du marché comporte toujours deux phases, la première consistant en un appel aux candidats par le biais de la publication d’un avis de marché, la seconde en l’invitation des candidats sélectionnés à remettre offre.

La première décision à prendre en ces procédures a trait au sort à réserver aux candidatures qui seraient parvenues tardivement, à savoir après la date ultime de dépôt des candidatures telle que fixée dans l’avis de marché. La réglementation ne comporte pas, à ce sujet, de disposition équivalente à l’article 104 de l’A.R. du 8 janvier 1996 qui règle le sort des offres tardives.

La circulaire du Premier Ministre du 10  février 1998 sur la sélection qualitative des entrepreneurs, fournisseurs et prestataires de services (1) indique que les candidatures arrivées tardivement ne peuvent être prises en considération, sous peine de ne pas respecter le principe d’égalité de traitement des soumissionnaires (cf. le point I, 3.5, de la circulaire).

En matière de remise de candidatures, le pouvoir adjudicateur peut néanmoins faire preuve d’une plus grande souplesse qu’en matière de remise d’offres. En effet, à ce stade, il s’agit simplement, pour les entreprises intéressées, de démontrer qu’elles satisfont à certaines conditions objectives imposées par le pouvoir adjudicateur. La compétition n’est pas encore véritablement engagée. Dès lors, des candidatures arrivées tardivement peuvent encore être prises en considération si, par exemple, il apparaît que la lettre de candidature accompagnée du dossier comportant les documents et renseignements nécessaires a été postée avant la date ultime de remise des candidatures, ou si cette lettre et ce dossier sont arrivés quelques jours en retard à la suite d’une erreur de bonne foi du candidat ou d’un événement imprévisible indépendant de sa volonté. Il appartient au pouvoir adjudicateur d’apprécier au cas par cas, en veillant à respecter le principe d’égalité, c’est-à-dire en traitant de la même manière les candidats se trouvant dans une situation identique.

____________________

(1) Circulaire du Premier Ministre du 10 fevrier 1998, portant l’intitulé « Marchés publics - Sélection qualitative des entrepreneurs, fournisseurs et prestataires de services », publiée au M.B. du 13 février1998.

1.2. En procédure ouverte

En procédure ouverte (adjudication publique ou appel d’offres général), les entreprises intéressées doivent remettre au pouvoir adjudicateur, en une fois, leur offre ainsi que les documents et renseignements exigés afin de vérifier si elles satisfont aux conditions fixées pour la sélection qualitative. L’offre accompagnée de ces documents et renseignements doit parvenir au président de la séance d’ouverture des offres avant que celui-ci ne déclare cette séance ouverte. La première décision à prendre par le pouvoir adjudicateur a trait au sort des offres arrivées tardivement. L’article 104, §2, de l’A.R. du 8 janvier 1996 règle cette question. Il en résulte qu’une offre arrivée tardivement, c’est-à-dire après que la séance d’ouverture des offres ait été déclarée ouverte, doit être écartée. Le seul cas où une offre arrivée tardivement peut – et doit même – être prise en considération est celui où il apparaît que l’offre a été déposée sous pli recommandé à la poste au plus tard le 4ème jour précédant celui fixé pour la réception des offres: cette offre doit être prise en considération pour autant que le pouvoir adjudicateur n’ait pas encore notifié la décision d’attribution du marché à l’adjudicataire.

1.3. En procédure négociée sans publicité

En principe, en procédure négociée sans publicité, le pouvoir adjudicateur peut toujours prendre en considération une demande de participation ou une offre arrivée en retard, à moins qu’il n’ait indiqué le contraire dans les documents du marché.

2. La sélection qualitative des candidats ou soumissionnaires

La sélection qualitative constitue l’étape suivante du processus décisionnel conduisant à l’attribution d’un marché public.

Pour rappel:

- en procédure ouverte (adjudication publique ou appel d’offres général), la sélection qualitative et l’examen des offres se déroulent toujours en une seule phase. A cet effet, l’offre des soumissionnaires doit être accompagnée d’un dossier comportant les documents ou preuves exigés dans l’avis de marché en vue de la sélection qualitative. Le pouvoir adjudicateur sélectionne les soumissionnaires sur la base des conditions minimales de sélection qualitative qu’il a fixées;

- en procédure restreinte (adjudication restreinte ou appel d’offres restreint) et en procédure négociée avec publicité, l’étape de la sélection qualitative est clairement distincte de celle de l’examen des offres. En premier temps, en effet, seul un appel à candidatures est lancé. Les entreprises intéressées doivent introduire un dossier comportant les documents et preuves exigés dans l’avis de marché pour la sélection qualitative. Le pouvoir adjudicateur procède à la sélection des candidats. Il invite ensuite les candidats qu’il a sélectionnés à remettre une offre;

- en procédure négociée sans publicité, la manière dont se déroule la sélection qualitative dépend de savoir si le pouvoir adjudicateur a exigé que les candidats ou soumissionnaires produisent des documents ou preuves déterminés destinés à vérifier s’ils ne se trouvent pas dans une situation d’exclusion et s’ils disposent d’une capacité financière, économique ou technique suffisante pour exécuter le marché, et de la façon dont le pouvoir adjudicateur a formalisé cette vérification.

Plusieurs circulaires formulent déjà des recommandations sur la manière de procéder à la sélection qualitative:

- la circulaire du Premier Ministre du 10 février 1998 sur la sélection qualitative des entrepreneurs, fournisseurs et prestataires de services (2);

- la circulaire du Gouvernement wallon du 21 mai 2001 sur le même sujet (3);

- la circulaire du Gouvernement wallon du 10 mai 2007 relative à la simplification et à la transparence des marchés publics (4).

Il est dès lors renvoyé à ces circulaires.

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(2) Cf. la note 1 plus haut.
(3) Cette circulaire du Gouvemement wallon porte l’intitulé « Marchés publics - Sélection qualitative desentrepreneurs, fournisseurs et prestataires de services » et est publiée au M.B. du 18 juillet 2001.
(4) Cette circulaire a été publiée au M.B. du 28 novembre 2007.

Problématique des dossiers de sélection qualitative incomplets

Une situation qui donne souvent lieu à des pratiques divergente concerne le sort à réserver aux candidatures ou offres comportant un dossier de sélection qualitative incomplet.

Il existe des instructions dans les circulaires précitées à ce propos. Ainsi:

- la circulaire du premier Ministre du 10 février 1998 (point I, 3.6) prévoit que, lorsqu’un candidat ou soumissionnaire a remis un dossier de sélection qualitative incomplet, le pouvoir adjudicateur peut, si les documents déjà transmis permettent d’avoir une première appréciation positive de ce candidat ou soumissionnaire, lui demander les documents manquants;

- la circulaire du Gouvernement wallon du 21 mai 2001 (point I, 2.1) précise qu’il appartient au pouvoir adjudicateur d’apprécier, en fonction du degré effectif de concurrence et de la nature du document manquant, tout en tenant compte des éléments déjà disponibles, s’il convient d’exclure le candidat ou le soumissionnaire ou de lui demander de compléter son dossier. Elle indique qu’il faut faire preuve de plus de sévérité lorsque le document manquant résulte de la seule initiative du soumissionnaire (ex: déclaration sur l’honneur) que lorsque sa production dépend d’un tiers (ex: déclaration bancaire).

Lorsqu’un candidat ou soumissionnaire a remis un dossier incomplet ou des documents non conformes à ce qui était exigé (par exemple, une déclaration bancaire non conforme au modèle imposé) et pour autant que l’on ait une première appréciation positive de ce candidat ou soumissionnaire, il est recommandé de l’inviter à compléter son dossier, sauf urgence particulière à justifier dans le rapport d’analyse des candidatures ou des offres ou dans la décision motivée d’attribution.

Le pouvoir adjudicateur peut fonder sa première appréciation positive sur:

- les documents ou renseignements déjà fournis par le candidat ou le soumissionnaire;

- les documents ou renseignements transmis dans le cadre d’un autre marché;

- le fait que le soumissionnaire soit agréé dans la catégorie et la classe d’agréation correspondant au marché, ce qui entraîne en principe une présomption d’aptitude financière, économique et technique à exécuter les travaux relevant de cette catégorie et de cette classe.

Il va de soi qu’il n’y a pas lieu d’inviter un candidat ou soumissionnaire à compléter son dossier de sélection qualitative s’il ressort clairement des documents ou renseignements déjà fournis que, de toute façon, il ne pourra pas être sélectionné. Ce sera le cas, par exemple, s’il ressort de ces documents ou renseignements que le candidat ou soumissionnaire se trouve dans une situation d’exclusion ou qu’il ne satisfait pas à l’une des conditions minimales de capacité financière, économique ou technique prévue.

Il est recommandé aux services adjudicateurs de ne pas se référer de leur propre initiative à des documents ou renseignements transmis dans le cadre d’un autre marché pour combler les lacunes du dossier de sélection qualitative d’un candidat ou soumissionnaire, cela afin de ne pas renverser la charge de la preuve qui incombe aux candidats et soumissionnaires: en effet, il appartient à ceux-ci de prouver qu’ils satisfont aux exigences en matière de sélection qualitative. Il est dès lors préférable de leur réclamer les documents ou renseignements manquants. En revanche, pour fonder sa première appréciation positive comme indiqué ci-dessus, le pouvoir adjudicateur peut se référer de sa propre initiative aux documents ou renseignements transmis dans le cadre d’un autre marché. En outre, les services adjudicateurs peuvent prendre en considération pour la sélection qualitative des documents ou renseignements transmis dans le cadre d’un autre marché lorsque le candidat ou le soumissionnaire s’y réfère lui-même, de manière expresse, dans son dossier de sélection qualitative ou dans son offre, à condition qu’il identifie clairement cet autre marché et que celui-ci relève du même pouvoir adjudicateur.

Il est à noter qu’en matière de capacité financière et économique, lorsqu’un candidat ou soumissionnaire invoque, pour une raison justifiée, qu’il n’est pas en mesure de fournir les documents ou renseignements demandés, il doit être admis à prouver sa capacité économique et financière par tout autre document ou renseignement jugé approprié par le pouvoir adjudicateur (cf. les art. 18, 3ème alinéa, 44, 3ème alinéa, 70, 3ème alinéa, de l’A.R. du 8 janvier 1996).

Quand un candidat ou soumissionnaire n’a remis aucun des documents ou renseignements demandés et ne se réfère pas non plus explicitement aux documents ou renseignements transmis dans le cadre d’un autre marché, il y a lieu en principe de l’écarter: cette situation entraîne l’irrecevabilité de sa candidature (en procédure restreinte ou négociée avec publicité) ou de son offre (en procédure ouverte).

3. Le traitement des offres tardives en procédure restreinte et en procédure négociée avec publicité

En procédure restreinte (adjudication restreinte ou appel d’offres restreint) et en procédure négociée avec publicité, après la sélection qualitative, les candidats sélectionnés sont invités à présenter une offre. L’invitation à remettre offre doit indiquer la date limite de réception des offres et, en adjudication restreinte ou appel d’offres restreint, la date, l’heure et le lieu de l’ouverture des offres.

Le pouvoir adjudicateur doit se prononcer, le cas échéant, sur le sort des offres arrivées tardivement.

Comme en adjudication publique ou en appel d’offres général, en adjudication restreinte ou en appel d’offres restreint, les offres doivent parvenir au président de la séance d’ouverture des offres avant que celui-ci ne déclare cette séance ouverte (art. 104, §2, 1er alinéa de l’A.R. du 8 janvier 1996). Le sort des offres tardives est réglé par l’article 104, §2, de l’A.R. du 8 janvier 1996, déjà commenté plus haut (cf. point 1 supra).

L’article 104 n’est pas applicable en procédure négociée avec publicité. En principe, en procédure négociée, le pouvoir adjudicateur peut toujours prendre en considération une offre arrivée en retard, à moins que l’invitation à remettre offre ou le cahier spécial des charges n’ait prévu le contraire.

4. La rectification éventuelle des métrés joints aux offres suite à la découverte par les soumissionnaires d’omissions ou d’erreurs dans le métré récapitulatif, en cas de marchés publics de travaux

En cas de marché public de travaux, avant d’examiner les offres au plan de leur régularité, le pouvoir adjudicateur doit procéder aux opérations suivantes:

1° lorsqu’un soumissionnaire, en application de l’article 96, §2, a corrigé la quantité d’un ou de plusieurs postes du métré récapitulatif, le pouvoir adjudicateur doit rectifier, s’il échet, les métrés joints aux offres, conformément aux dispositions de l’article 112, §1er, en cas adjudication publique ou restreinte, ou de l’article 114, §2, 1°, en cas appel d’offres général ou restreint;

2° lorsqu’un soumissionnaire, en application de l’article 96, §2, a corrigé une omission dans le métré récapitulatif, le pouvoir adjudicateur doit rectifier, s’il échet, les métrés joints aux offres, conformément aux dispositions de l’article 112, §2, en cas adjudication publique ou restreinte, ou de l’article 114, §2, 2°, en cas d’appel d’offres général ou restreint.

5. L’examen des offres au plan de leur régularité

L’examen des offres au plan de leur régularité est l’étape suivante du processus décisionnel menant à l’attribution du marché.

Dans la réglementation, la problématique de l’examen de la régularité des offres est réglée par l’article 110, §2, de l’A.R. du 8 janvier 1996, qui pose une règle générale, et par différentes dispositions spécifiques qui tendent à régler certaines situations particulières.

Le point 5.1 ci-après traite de la règle générale. Le point 5.2 expose les règles particulières.

5.1. Règle générale

L’article 110, §2, de l’A.R. du 8 janvier 1996 est libellé comme suit:

Sans préjudice de la nullité de toute offre dont les dispositions dérogeraient aux prescriptions essentielles du cahier spécial des charges, telles celles énumérées à l’article 89, le pouvoir adjudicateur peut considérer comme irrégulières et partant comme nulles, les offres qui ne sont pas conformes aux dispositions du présent titre, qui expriment des réserves ou dont les éléments ne concordent pas avec la réalité.

Il découle de cette disposition que:

a) une offre irrégulière est nulle;

b) les offres qui dérogent aux prescriptions essentielles du cahier spécial des charges telles celles visées à l’article 89 (de l’A.R. du 8 janvier 1996) sont d’office irrégulières et donc nulles. Il ressort de l’article 89 que par « prescriptions essentielles », il faut entendre les conditions du marché relatives aux prix, aux délais et les conditions techniques;

Doivent notamment être considérées comme dérogeant aux prescriptions essentielles du cahier spécial des charges, les offres qui:

- modifient le délai d’exécution prévu au cahier spécial des charges;
- indiquent une clause de révision de prix différente de celle prévue au cahier spécial des charges;
- exigent des acomptes non prévus;
- indiquent une durée de validité plus courte de l’offre.

c)les offres qui comportent d’autres irrégularités que celles visées au point b) peuvent être considérées comme irrégulières (et partant comme nulles). Le pouvoir adjudicateur dispose donc d’un pouvoir d’appréciation pour décider si une irrégularité autre que visée au b) entraîne ou non l’irrégularité de l’offre elle-même. Il s’agit en réalité de savoir si l’irrégularité constatée est substantielle ou non.

Développement du c):

Les irrégularités dans les offres, c’est-à-dire les erreurs, omissions, non-conformités, réserves, etc., peuvent être substantielles ou non substantielles. Par « irrégularité substantielle », il faut entendre une irrégularité grave, importante. Les irrégularités non substantielles, dites parfois aussi « vénielles », sont, a contrario, celles qui sont peu graves, mineures.

Une irrégularité substantielle rend l’offre elle-même irrégulière et, par conséquent, nulle. Une irrégularité non substantielle n’est pas de nature à rendre l’offre elle-même irrégulière. Il n’y a donc pas lieu d’écarter comme irrégulière une offre entachée seulement d’une telle irrégularité.

Le Conseil d’Etat a jugé toutefois qu’une accumulation d’irrégularités non substantielles pouvait être considérée globalement comme une irrégularité substantielle (C.E., 15 mars 2006, n° 156.427).

La jurisprudence et la doctrine ont dégagé certains critères pour savoir si une irrégularité doit être considérée comme substantielle ou non. Il faut s’interroger sur son impact ou sur l’objectif poursuivi par le soumissionnaire par son biais. En règle générale, il y a lieu de considérer qu’une irrégularité est substantielle lorsque:

- elle empêche ou est de nature à fausser la comparaison des offres;

- elle modifie le classement des offres;

- elle permet au soumissionnaire d’obtenir un avantage le favorisant par rapport à ses concurrents (si tel est le cas, il y a violation du principe d’égalité);

- elle rend l’engagement du soumissionnaire à exécuter le marché aux conditions prévues par le cahier spécial des charges imparfait ou incertain (5);

- elle est de nature à compromettre la bonne exécution du marché;

- elle constitue une tentative de manipulation ou de spéculation.

Si une irrégularité présente l’une au moins de ces caractéristiques, elle est en principe substantielle. A défaut, elle est normalement non substantielle.

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(5) La jurisprudence considère qu’une offre est atteinte d’un défaut substantiel, entraînant sa nullité, si elle n’est pas signée en original. Ainsi, la signature au moyen d’un tampon n’est pas valable. La non signature de ratures, surcharges, mentions complémentaires ou modificatives (tel qu’un rabais de prix,par exemple) qui sont de nature à influencer les conditions essentielles du marché telles que les prix, les délais ou les conditions techniques, constitue également, d’après la jurisprudence, un défaut substantiel entraînant la nullité de l’offre. II y a lieu de considérer qu’une telle sanction s’applique aussi en cas de signature de I’offre par une personne non habilitée à représenter Ie soumissionnaire.

Illustration du point c):

  - Exemple 1

Dans le cadre d’un marché de services, un soumissionnaire a téléchargé les documents d’adjudication se trouvant sur le site http://avis.marchespublics.wallonie.be de la Région wallonne. Or, contrairement aux documents de ce marché en version papier en vente au Bureau des Ventes du MET, la version électronique téléchargeable sur le site internet ne comportait pas (pour des raisons techniques) le métré récapitulatif à compléter par les soumissionnaires. A défaut d’avoir trouvé le métré récapitulatif dans les documents téléchargés, le soumissionnaire a utilisé le métré descriptif. A côté de chaque poste de ce métré, il a inscrit son prix unitaire ainsi que le prix total en fonction des quantités forfaitaires ou présumées indiquées. Il a signé ce document et l’a joint à son offre. Le cahier spécial des charges stipulait pourtant que les soumissionnaires devaient « établir leur offre sur le formulaire d’offre et le métré récapitulatif ». L’offre remise par le soumissionnaire comportait donc une irrégularité. La Direction de l’Assistance juridique a toutefois considéré que cette irrégularité était non substantielle, et partant n’entraînant pas l’irrégularité de l’offre, au motif qu’en inscrivant ses prix unitaires et totaux à côté de chaque poste du métré descriptif et en l’annexant à son offre au lieu d’utiliser à cet effet le métré récapitulatif, le soumissionnaire avait donné les mêmes informations sur ses prix unitaires et totaux que les autres concurrents ayant, eux, utilisé le métré récapitulatif, que l’irrégularité commise n’avait pas d’influence sur les conditions essentielles du marché telles que les prix, les délais ou les conditions techniques, qu’elle n’empêchait pas la comparaison des offres, qu’elle n’octroyait pas au soumissionnaire concerné un avantage particulier par rapport aux autres soumissionnaires, qu’elle ne rendait pas son consentement imparfait ou incertain (le métré descriptif étant signé) et qu’elle n’était pas de nature à compromettre la bonne exécution du marché.

  - Exemple 2

Dans le cadre d’un marché de travaux, le cahier spécial des charges stipulait qu’avant de remettre offre, les soumissionnaires devaient participer obligatoirement à une visite préalable des lieux organisée par l’Administration et joindre à leur offre une attestation de visite délivrée par celle-ci. Cette visite était destinée à permettre aux soumissionnaires de se rendre compte de certaines difficultés d’exécution du marché. Un soumissionnaire n’a pas participé à cette visite organisée par l’Administration (et, par conséquent, n’a pas joint l’attestation de visite à son offre) mais affirmait avoir vu les lieux par lui-même à une autre date. La Direction de l’Assistance juridique a donné l’avis suivant: si la participation à la visite des lieux organisée par l’Administration était vraiment indispensable pour se rendre compte de certaines difficultés du marché, l’absence du soumissionnaire lors de cette visite doit être considérée comme une irrégularité substantielle car elle est de nature a fausser la comparaison des offres (les soumissionnaires présents lors de la visite ont pu se rendre compte des difficultés sur lesquelles l’Administration voulait attirer leur attention, et ont établi le prix de leur offre en conséquence, ce qui n’est pas le cas de celui qui n’y était pas) et, en outre, à compromettre la bonne exécution du marché.

Il est à noter que l’article 110, §2, n’est pas applicable en procédure négociée (avec ou sans publicité), sauf si le cahier spécial des charges l’a expressément rendu applicable au marché (cf. art. 122 de l’A.R. du 8 janvier 1996). En procédure négociée, lorsque l’article 110, §2, n’a pas été rendu applicable au marché et hormis dans les cas où le pouvoir adjudicateur a imposé dans le cahier spécial des charges l’accomplissement de telle ou telle formalité sous peine de nullité de l’offre, les irrégularités doivent être traitées souplement: le pouvoir adjudicateur peut toujours couvrir une irrégularité, dans le respect du principe d’égalité des soumissionnaires.

Deux problématiques donnent souvent lieu à des appréciations divergentes en matière de régularité des offres: la problématique de l’indication des sous-traitants dans l’offre et celle des documents à joindre à l’offre dans le cadre de la coordination en matière de sécurité et de santé.

Problématique de l’indication des sous-traitants

L’article 90, §1er, 3°, de l’A.R. du 8 janvier 1996 – disposition applicable en adjudication et en appel d’offres, ainsi qu’en procédure négociée, avec ou sans publicité, lorsque le montant du marché dépasse 5.500 € hors T.V.A. – stipule que les soumissionnaires doivent mentionner la nationalité de leurs sous-traitants dans leur offre. S’il s’agit d’un marché de travaux, ils doivent en outre les identifier.

A défaut d’autres exigences à ce sujet dans le cahier spécial des charges, l’absence des mentions susvisées dans l’offre ne doit pas être considérée comme une irrégularité substantielle ayant pour effet de rendre l’offre nulle (6).

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(6) Cf. le commentaire de l’article 90 dans Ie rapport au Roi relatif à l’A.R du 8 janvier 1996: si les sous-traitants ne sont pas connus au moment du dépôt de l’offre, leur identité peut être communiquée ultérieurement en cours d’exécution du marché.

La non-indication des sous-traitants dans l’offre devra, en revanche, être considérée comme une irrégularité substantielle, entraînant dès lors la nullité de l’offre, dans les cas suivants:

- si le cahier spécial des charges a prévu expressément que les soumissionnaires doivent identifier leurs sous-traitants dans leur offre sous peine de nullité de l’offre;

- dans le cas où, conformément aux articles 18, 2ème alinéa, 19, 2ème alinéa, 44, 2ème alinéa, 45, 2ème alinéa, 70, 2ème alinéa, et 71, 3ème alinéa, de l’A.R. du 8 janvier 1996, un candidat ou un soumissionnaire s’est prévalu, pour être sélectionné qualitativement, de la capacité d’autres entreprises auxquelles il envisage de recourir par un lien de sous-traitance, dans la mesure où la capacité de ces autres entreprises a été déterminante pour la sélection du candidat ou du soumissionnaire en question. Il faut, dans ce cas, que l’offre du candidat ou du soumissionnaire confirme ou, à tout le moins, ne contredise pas l’intervention de ces sous-traitants. A défaut, l’offre devra être considérée comme entachée d’une irrégularité substantielle. En effet, il y a rupture de l’égalité des candidats ou des soumissionnaires si, après avoir été sélectionné grâce à la capacité d’autres entreprises censées intervenir comme sous-traitantes, un candidat ou un soumissionnaire ne confirme pas ou contredit dans son offre l’intervention de celles-ci.

En dehors des cas susvisés, si l’identification des sous-traitants dans l’offre est imposée de manière expresse par le cahier spécial des charges sans que cette exigence soit prescrite sous peine de nullité, il convient, en présence d’une offre manquant à cette exigence, de se prononcer sur le caractère substantiel ou non du manquement constaté en appliquant les critères de distinction entre irrégularités substantielles et irrégularités non substantielles exposés plus haut (cf. le point 5.1 supra), cela en tenant compte de l’objectif qu’a poursuivi le pouvoir adjudicateur en prévoyant expressément dans le C.S.C. l’exigence considérée.

Problématique des documents à joindre à l’offre dans le cadre de la coordination en matière de sécurité et de santé

Documents à joindre à l’offre

Pour rappel, lorsque, conformément à l’A.R. du 25 janvier 2001 concernant les chantiers temporaires ou mobiles, un coordinateur en matière de sécurité et de santé est désigné lors de l’élaboration du projet d’un ouvrage, ce coordinateur a, entre autres, la tâche d’établir un plan de sécurité et de santé (PSS). De façon à ce que les soumissionnaires au marché ayant pour objet la réalisation de l’ouvrage, lorsqu’ils établissent leur offre, tiennent compte de ce plan et du coût qu’il induit, l’article 30, 2ème alinéa, de l’A.R. impose au pouvoir adjudicateur de faire en sorte que lesdits soumissionnaires joignent à leur offre:

1° un document se référant au plan de sécurité et de santé, document dans lequel ils doivent décrire la manière dont ils exécuteront l’ouvrage pour tenir compte de ce plan;

2° un calcul de prix séparé concernant les mesures et moyens de prévention déterminés par le plan de sécurité et de santé, y compris les mesures et moyens extraordinaires de protection individuelle.

En vue de l’exécution de l’article 30, 2ème alinéa, en question, les modèles de cahiers spéciaux des charges ayant pour objet la désignation de coordinateurs de sécurité et de santé, modèles figurant en annexe à l’O.S.D. 02.51(03) du 2 octobre 2007 relative à la coordination de la sécurité et de la santé sur les chantiers temporaires ou mobiles (7), prévoient que le coordinateur-projet doit établir un formulaire à compléter par les soumissionnaires, formulaire ciblant les éléments pour lesquels les soumissionnaires doivent décrire la manière dont ils exécuteront l’ouvrage pour tenir compte du PSS et ceux pour lesquels ils doivent communiquer un calcul de prix des mesures et moyens de prévention.

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(7) Ces modèles sont disponibles sur Ie site intranet du portai! des marchés publicshttp://marchespublics.wallonie. be (cliquer sur « Modèles de documents »).

Ce système du formulaire vise à la fois à simplifier la tâche des soumissionnaires et à faire en sorte qu’ils communiquent des informations réellement utiles et suffisamment précises. A moins que les documents du marché n’ait stipulé le contraire, il reste loisible aux soumissionnaires de remettre en annexe à leur offre les deux documents visés à l’article 30, 2ème alinéa, 1° et 2°, susvisés plutôt que de remettre le formulaire prévu complété. Toutefois, dans ce cas, il faudra que l’on puisse trouver dans ces documents au moins les informations requises par le biais du formulaire.

Attitude à adopter si les documents ne sont pas remis ou s’ils sont incomplets ou imprécis

En adjudication ou en appel d’offres, si le pouvoir adjudicateur a effectivement pris les dispositions nécessaires dans le cahier spécial des charges régissant les travaux pour que les soumissionnaires joignent à leur offre les deux documents visés à l’article 30, 2ème alinéa, 1° et 2°, de l’A.R. du 25 janvier 2001 sans toutefois qu’un formulaire tel que visé plus haut ait été prévu dans ce cadre, les offres qui ne comporteraient pas les deux ou même l’un seul des deux documents en question doivent être considérées comme entachées d’une irrégularité substantielle et, partant, comme nulles (8). Si un formulaire à compléter a été prévu sans que le pouvoir adjudicateur ait entendu en imposer l’usage à peine de nullité de l’offre, les offres qui ne comporteraient pas ce formulaire complété, ni, à défaut de ce formulaire complété, les deux ou l’un des deux documents précités doivent, de même, être considérées comme entachées d’un vice substantiel. Si un formulaire à compléter a été prévu, formulaire dont l’usage est imposé à peine de nullité de l’offre, l’absence de ce formulaire entraînera évidemment la sanction prévue. Si les documents ou, le cas échéant, le formulaire ont été remis mais apparaissent incomplets ou imprécis sur des points essentiels, il faudra conclure également à la nullité de l’offre. Le pouvoir adjudicateur peut évidemment consulter le coordinateur-projet pour savoir ce qui a un caractère essentiel ou non. A noter que si l’imprécision concerne le calcul de prix des mesures et moyens de prévention, le pouvoir adjudicateur peut, s’il a rendu applicable au marché l’obligation visée à l’article 88, §1er, de l’A.R. du 8 janvier 1996 (9), demander au soumissionnaires des éclaircissements avant de conclure éventuellement à l’irrégularité de l’offre.

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(8) Le caractère substantiel de l’irrégularité s’explique par Ie fait que l’objectif poursuivi par la réglementation en imposant aux maîtres d’ouvrage de faire en sorte que les soumissionnaires joignent à leur ofIre les documents en question serait contrarié si l’on acceptait comme régulières les offres ne comportant pas ces documents.
(9) L’article 88, §1er, de l’A.R du 8 janvier 1996 stipule qu’en cas de marché passé par procédure négociée sans publicité dont Ie montant est égal ou supérieur à 67.000 euros, sauf s’il s’agit d’un marché portant sur des foumitures courantes, les soumissionnaires ont l’obligation de foumir toute indication aupouvoir adjudicateur lui permettant de vérifier les prix offerts. En vertu du §2 du même article, cette obligation peut être rendue applicable par Ie cahier spécial des charges dans les autres procédures de passation.

Il importe peu que le soumissionnaire qui n’aurait pas joint à son offre les documents ou le formulaire complété déclare dans son offre qu’il exécutera seul tous les travaux, sans recourir à la sous-traitance: en effet, le maître d’ouvrage doit désigner un coordinateur-projet, qui établira un plan de sécurité et de santé, dès lors qu’il n’a pas la certitude, au moment où il entame l’élaboration du projet de l’ouvrage, que les travaux sur le chantier seront exécutés par un seul entrepreneur ; ce plan ne contient pas uniquement des mesures de prévention des risques liés à l’intervention possible de plusieurs entrepreneurs, simultanément ou successivement, sur le chantier, mais il doit aussi prévoir, de manière plus générale, les mesures de prévention des risques auxquels les travailleurs peuvent être exposés du fait de la nature même de l’ouvrage ainsi que de l’interférence de toute installation ou d’autres activités, à l’intérieur ou à l’extérieur du chantier.

En procédure négociée, si les documents ou le formulaire susvisés n’ont pas été joints à l’offre dans les conditions évoquées plus haut, le pouvoir adjudicateur peut toujours inviter le soumissionnaire à mettre son offre en bon ordre, sauf si les documents du marché en ont disposé autrement. Il en va de même si les documents ou le formulaire remis sont incomplets ou imprécis sur des points essentiels.

Appréciation des informations contenues dans les documents remis

Un autre problème est celui de l’appréciation des informations transmises par les soumissionnaires dans les documents ou, le cas échéant, dans le formulaire complété joints à leur offre. Il doit en résulter que:

a) la manière dont le soumissionnaire envisage d’exécuter l’ouvrage, telle qu’il la décrit, est conforme au plan de sécurité et de santé;

b) son calcul du coût des mesures et moyens de prévention déterminés par le plan de sécurité et de santé, coût censé être inclus dans les prix de son offre, est pertinent.

Le coordinateur-projet doit remettre son avis concernant la question de savoir s’il est satisfait ou non à l’exigence visée au a) (10) ci-avant . Cela fait partie de sa mission réglementaire (cf. les art. 4sexies, 5°, et 11, 4°, de l’A.R. du 25 janvier 2001). En revanche, il ne doit pas donner son avis concernant la satisfaction à l’exigence visée au b), sauf si les documents contractuels régissant sa mission ont prévu qu’il devait donner un tel avis.

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(10) La pratique révèle que certains coordinateurs se limitent à vérifier si Ie ou les documents demandés ont été joints ou non a l’offre. lIs rendent un avis de conformité au P.S.S. si Ie ou les documents ont été joints et de non-conformité si ce n’est pas Ie cas, sans pousser plus loin l’analyse. Pareil examen est insuffisant. II appartient au coordinateur d’examiner les informations contenues dans Ie ou les documents transmis et de donner son avis sur la satisfaction à l’exigence visée au point a) ci-dessus ainsi que, Ie cas échéant, à l’exigence visée au point b).

L’avis du coordinateur n’est pas contraignant. Le pouvoir adjudicateur peut s’en écarter.

En adjudication et en appel d’offres, lorsque des non-conformités au plan de sécurité et de santé sont relevées, il appartient au pouvoir adjudicateur de décider, à la lumière de l’avis du coordinateur-projet, de la régularité ou non de l’offre en fonction du caractère essentiel ou non des non-conformités constatées. Il en va de même en cas de non-pertinence du calcul de prix par rapport aux mesures et moyens de prévention déterminés par le PSS: le pouvoir adjudicateur doit se prononcer sur la régularité de l’offre en fonction du caractère essentiel ou non des éléments constatés.

Si le pouvoir adjudicateur décide de s’écarter de l’avis du coordinateur, il doit en donner les motifs dans la décision d’attribution.

En procédure négociée, le pouvoir adjudicateur peut toujours faire en sorte que les soumissionnaires apportent à leur offre les rectifications nécessaires de manière à la rendre conforme aux exigences visées aux a) et b) ci-dessus, à moins que les documents du marché n’aient prévu le contraire.

5.2. Règles particulières

A côté de la règle générale relative à la régularité des offres présentée ci-dessus, il existe des règles particulières réglant la régularité des offres dans des situations spécifiques. Elles sont passées en revue ci-après.

5.2.1. Modification d’une offre après son dépôt, avant la séance d’ouverture des offres, sans indiquer avec précision l’objet et la portée des modifications

L’article 105, §1er, de l’A.R. du 8 janvier 1996 prévoit que la modification d’une offre déjà déposée, avant la séance d’ouverture des offres, doit faire l’objet d’une déclaration écrite dûment signée par le soumissionnaire ou son mandataire. L’article 105, §1er, 2ème alinéa, ajoute que, sous peine de nullité de l’offre, l’objet et la portée des modifications doivent être indiqués avec précision. A défaut d’indication de l’objet et de la portée de la modification avec une précision suffisante, l’offre doit donc être écartée comme irrégulière. Le pouvoir adjudicateur dispose bien entendu d’un pouvoir d’appréciation du caractère suffisamment précis ou non des modifications apportées à l’offre. Il doit être à même de justifier sa décision.

L’article 105 n’est pas applicable en procédure négociée (avec ou sans publicité), sauf si le cahier spécial des charges l’a expressément rendu applicable au marché (cf. art. 122 de l’A.R. du 8 janvier 1996).

5.2.2.Offre remise à la suite d’un acte, d’une convention ou d’une entente de nature à fausser les conditions normales de concurrence

Selon l’article 11 de la loi du 24 décembre 1993, les offres remises à la suite d’un acte, d’une convention ou d’une entente de nature à fausser les conditions normales de concurrence doivent être écartées. Cette règle vaut pour toute procédure.

5.2.3. Erreur de calcul ou erreur purement matérielle dans l’offre

a) En procédure d’adjudication publique ou restreinte

L’article 111 de l’A.R. du 8 janvier 1996 règle le cas des « erreurs dans les opérations arithmétiques et des erreurs purement matérielles » dans les offres en cas de marché passé par adjudication. Il prévoit que le pouvoir adjudicateur rectifie les erreurs qu’il découvre. Pour rectifier ces erreurs, le pouvoir adjudicateur doit rechercher l’intention réelle du soumissionnaire, notamment en analysant l’offre et en comparant ses prix à ceux des autres soumissionnaires et aux prix couramment pratiqués. Si l’intention du soumissionnaire n’apparaît pas clairement, il peut soit décider que les prix unitaires offerts font foi, soit écarter l’offre reconnue douteuse comme irrégulière. Il est à noter que la responsabilité du pouvoir adjudicateur n’est pas engagée si des erreurs ne sont pas découvertes.

La jurisprudence considère que par erreur « purement matérielle », il faut entendre une erreur matérielle manifeste, à propos de laquelle il y a peu de discussion.

En ce qui concerne le choix de décider que les prix unitaires offerts font foi ou d’écarter l’offre comme irrégulière, il est recommandé de ne pas opter pour la première solution si le ou les prix erronés sont d’une certaine importance dans l’offre, ou s’ils influencent le classement des offres, ou si retenir l’offre aux prix en question pourrait compromettre la bonne exécution du marché.

b) En appel d’offres général ou restreint

L’article 114, §1er, de l’A.R. du 8 janvier 1996 règle le cas des « erreurs purement matérielles ou de calcul manifestes » en procédure d’appel d’offres. Il prévoit que le pouvoir adjudicateur rectifie ces erreurs. En cas de doute, le pouvoir adjudicateur peut interroger le soumissionnaire (il s’agit d’une différence par rapport à la procédure d’adjudication). A défaut, pour le soumissionnaire, de fournir les précisions demandées dans le délai fixé, le pouvoir adjudicateur peut soit écarter l’offre comme irrégulière, soit la corriger selon ses propres évaluations. Il est à noter que la responsabilité du pouvoir adjudicateur n’est pas engagée si des erreurs ne sont pas découvertes.

c) En procédure négociée

Les articles 111 et 114, §1er, ne sont pas applicables en procédure négociée (avec ou sans publicité). Le cahier spécial des charges peut toutefois les rendre applicables (cf. l’art. 122, dernier alinéa, de l’A.R. du 8 janvier 1996). En tout état de cause, en procédure négociée, rien n’empêche le pouvoir adjudicateur qui découvre des erreurs de calcul ou des erreurs purement matérielles dans les offres d’interroger le soumissionnaire.

5.2.4. Omission du prix unitaire ou forfaitaire pour un poste du métré en cas de marché de travaux

Les règles présentées ci-dessous ne s’appliquent qu’en cas de marché public de travaux. S’il s’agit d’un marché de fournitures ou de services, il n’y a pas lieu d’appliquer ces règles par analogie mais d’appliquer la règle générale prévue à l’article 110, §2 (cf. supra, point 5.1, règle c).

a) En procédure d’adjudication

L’article 112, §4, de l’A.R. du 8 janvier 1996 règle le cas où, en procédure d’adjudication, pour un poste du métré, un soumissionnaire n’a indiqué ni prix unitaire, ni somme forfaitaire. Le pouvoir adjudicateur peut soit écarter l’offre comme irrégulière, soit réparer l’omission en appliquant les dispositions de l’article 112, §2.

Si le pouvoir adjudicateur a le choix, celui-ci ne peut être arbitraire. Il est préférable d’écarter l’offre comme irrégulière si l’omission concerne un poste important, ou si elle a une influence sur le classement des offres, ou si elle procède d’une tentative de manipulation ou de spéculation. A l’inverse, on optera pour la solution de la réparation de l’omission lorsque l’omission concerne un poste de minime importance, qu’elle n’a pas d’incidence sur le classement des offres et qu’elle ne procède pas d’une tentative de manipulation ou de spéculation. Il va de soi que si le prix a été omis pour plusieurs postes, il convient de prendre en compte l’importance ou l’influence de l’ensemble des postes concernés.

Pour la réparation des omissions, l’application, par analogie, des dispositions de l’article 112, §2, conduit à appliquer la formule suivante:

       L x Y
P = -------
          X

- P est le prix du poste pour lequel le soumissionnaire a omis d’indiquer le prix;

- L est la valeur obtenue en prenant la moyenne arithmétique du prix, éventuellement rectifié par le pouvoir adjudicateur sur la base des quantités jugées exactes et conformément aux dispositions de l’article 111, porté pour ce poste par les soumissionnaires qui n’ont pas omis d’en indiquer le prix dans leur métré récapitulatif;

- X est la valeur obtenue en prenant la moyenne arithmétique du montant total du métré, éventuellement rectifié sur la base des quantités jugées exactes pour chaque poste du métré ou de l’inventaire et conformément aux dispositions de l’article 111, de tous les soumissionnaires qui n’ont pas omis d’indiquer le prix pour le poste concerné, compte non tenu du prix indiqué pour ce poste;

- Y est le montant total du métré du soumissionnaire qui a omis d’indiquer le prix pour le poste concerné, éventuellement rectifié sur la base des quantités jugées exactes pour chaque poste du métré et conformément aux dispositions de l’article 111.

Si le soumissionnaire n’a pas indiqué le prix de plusieurs postes, il n’est pas tenu compte, pour le calcul de la valeur X, du prix porté pour ces postes par les autres soumissionnaires.

Pour l’application de la formule susvisée, le pouvoir adjudicateur peut ne pas tenir compte des offres dans lesquelles le prix offert pour le poste concerné est anormal.

b) En appel d’offres général ou restreint

L’article 114, §3, de l’A.R. du 8 janvier 1996 règle le cas où, en procédure d’appel d’offres, pour un poste du métré, un soumissionnaire n’a indiqué ni prix unitaire, ni somme forfaitaire. Le pouvoir adjudicateur peut soit écarter l’offre comme irrégulière, soit réparer l’omission en appliquant les dispositions de l’article 114, §2.

La remarque du point a) ci-avant et la formule y détaillée sont valables ici aussi.

c) En procédure négociée

Les articles 112, §4, et 114, §3, ne sont pas applicables en procédure négociée. Le cahier spécial des charges peut toutefois les rendre applicables (cf. l’art. 122, dernier alinéa, de l’A.R. du 8 janvier 1996). En tout état de cause, en procédure négociée, rien n’empêche le pouvoir adjudicateur d’interroger le soumissionnaire qui, pour un poste du métré, n’a indiqué ni prix unitaire ni somme forfaitaire.

5.2.5. Prix anormaux

L’article 110, §§3 et 4, de l’A.R. du 8 janvier 1996 règle le cas particulier des prix anormaux en adjudication et appel d’offres.

a) Anormalité de prix unitaires ou globaux

Aux termes de l’article 110, §3, s’il détecte des prix unitaires ou globaux anormaux dans une offre, le pouvoir adjudicateur, avant d’écarter éventuellement l’offre, doit inviter le soumissionnaire, par lettre recommandée, à fournir les justifications nécessaires dans un délai de 12 jours de calendrier (sauf si l’invitation prévoit un délai plus long).

Bien que l’article 110, §3, ne le dise pas formellement, le pouvoir adjudicateur a l’obligation de vérifier si, à tout le moins, l’offre qu’il se propose d’approuver ne contient pas des prix unitaires ou globaux anormaux, et, le cas échéant, de demander des justifications au soumissionnaire.

A cette fin, les services adjudicateurs du M.E.T. peuvent faire appel aux compétences du Bureau des Prix qui tient des statistiques des prix offerts dans les marchés publics. En vertu de l’article 8 de l’A.G.W. du 14 octobre 1993 relatif aux délégations de pouvoirs spécifiques au M.E.T., tel que modifié par l’A.G.W. du 20 décembre 2001 (adaptation à l’euro), l’avis préalable de ce service doit d’ailleurs être demandé pour tout marché lorsque le montant de l’offre régulière la plus basse atteint 250.000 € et se situe à plus de 10 % au-dessus, ou 15 % en dessous du montant moyen des offres.

Lorsque le dossier n’est pas soumis au Bureau des Prix et que des prix unitaires ou globaux apparemment anormaux donnent lieu à une demande de justification à un soumissionnaire, il convient que le pouvoir adjudicateur indique dans le rapport d’analyse des offres les éléments de comparaison ou la méthode qui a permis de mettre en évidence le caractère apparemment anormal des prix en question. Pour détecter la présence éventuelle de prix anormaux dans une offre, le service adjudicateur peut se baser sur son estimation, sur les prix offerts par les autres soumissionnaires dans le cadre du même marché, sur les prix reçus dans le cadre d’un autre marché similaire ou sur la conjonction d’un ou plusieurs de ces éléments.

Il est acceptable de ne pas examiner l’anormalité éventuelle du prix de postes dont le montant représente, individuellement, moins de 1 % du montant total de l’offre, sauf sérieuse présomption de prix spéculatifs.

En procédure d’adjudication, le pouvoir adjudicateur peut se limiter à contrôler les prix des seules offres classées en ordre utile pour obtenir le marché.

Il résulte de l’article 110, §3, que, dans le cadre de l’examen des justifications qui lui sont fournies, le pouvoir adjudicateur peut prendre en considération des justifications fondées « sur des critères objectifs tenant à l’économie du procédé de construction ou de fabrication ou de la prestation de services, ou aux solutions techniques choisies, ou aux conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour exécuter le marché, ou à l’originalité du produit, du projet ou de l’ouvrage proposé par le soumissionnaire ».

Il est fréquent en pratique que, pour justifier le prix unitaire ou global de postes, le soumissionnaire remette une décomposition de ce prix en ses éléments constitutifs: prix de revient des fournitures, prix du transport, coût de la main d’œuvre, marge bénéficiaire… Il y a lieu, dans ce cas, d’examiner si le soumissionnaire a pris en compte tous les éléments pertinents pour établir son prix. Il se pourrait que le soumissionnaire ait omis de prendre en compte tel ou tel élément, comme par exemple le prix du transport. Si tel est le cas, le prix sera anormal. Il se pourrait aussi que le prix d’un ou plusieurs éléments constitutifs soit apparemment anormalement bas ou élevé, ce qui expliquerait le prix anormal du poste. Dans ce cas, il faudra réinterroger le soumissionnaire afin qu’il justifie le prix apparemment anormal du ou des éléments constitutifs concernés. En principe, le soumissionnaire devra fournir, dans cette hypothèse, des justifications telles que visées à l’article 110, §3, 3ème alinéa, de l’A.R. du 8 janvier 1996.

Il se peut aussi que, pour justifier le prix de certains postes, le soumissionnaire se limite à produire l’offre de prix d’un sous-traitant et à indiquer son pourcentage de bénéfice. Si le prix du soumissionnaire est apparemment anormal, celui du sous-traitant, sur lequel le prix du soumissionnaire est basé, le sera aussi probablement. Il y aura lieu, dans ce cas, de réinterroger le soumissionnaire afin qu’il justifie le prix du sous-traitant. Pour gagner du temps, il est recommandé de mentionner dans la demande de justification de prix adressée au soumissionnaire que cette justification ne peut se limiter à la production d’une offre d’un sous-traitant mais doit détailler tous les éléments du prix (fournitures, main d’œuvre, frais généraux, bénéfices…).

Si, à la suite du contrôle dont il est question dans le présent point, tel prix unitaire ou global est retenu comme anormal après examen des justifications fournies, le pouvoir adjudicateur peut considérer l’offre comme irrégulière et donc nulle. Il ne s’agit pas d’une obligation: le pouvoir adjudicateur garde une possibilité d’appréciation afin d’éviter d’écarter automatiquement une offre qui contiendrait un prix unitaire ou global estimé anormal mais d’une incidence mineure (11). Lorsque, bien que persistant à considérer un ou plusieurs prix comme anormaux après examen des justifications fournies, le pouvoir adjudicataire décide de ne pas écarter l’offre contenant ces prix, il doit en donner les motifs dans la décision d’attribution.

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(11) Cf. le rapport au Roi relatif à l’A.R du 19 août 1985 modifiant, notamment, l’article 25 de l’A.R du 22 avril 1977 relatif aux marchés de travaux, de fournitures et de services (publié au Moniteur beIge du 23 août 1985).

A l’inverse, le principe de bonne administration implique que si, par exemple, dans un marché d’une grande importance, un prix retenu comme anormal après examen des justifications fournies est manifestement d’incidence mineure, le pouvoir adjudicateur n’écarte pas l’offre sans autre motif que la simple anormalité de ce prix. Un motif autre que la simple anormalité du prix, justifiant la mise à l’écart de l’offre pourrait être, par exemple, que le prix en question est déterminant pour le classement des offres. Il devra être indiqué dans la décision d’attribution.

L’article 110, §3, n’est pas applicable à la procédure négociée, sauf si le cahier spécial des charges l’a expressément rendu applicable au marché (cf. art. 122 de l’A.R. du 8 janvier 1996). Quoi qu’il en soit, le pouvoir adjudicateur peut toujours, en procédure négociée, interroger un soumissionnaire qui a remis des prix jugés apparemment anormaux. Rien ne l’empêche, en cette procédure, d’écarter une offre en raison des prix anormaux qu’elle contient.

b) Anormalité du montant total de l’offre

L’article 110, §4, de l’A.R. du 8 janvier 1996 prévoit, pour les marchés de travaux passés par adjudication (publique ou restreinte) uniquement, que, lorsque le montant total d’une offre s’écarte d’au moins 15 % en dessous de la moyenne des offres calculée conformément aux indications de cette disposition, l’offre doit être considérée comme apparemment anormale. Le pouvoir adjudicateur peut soit, moyennant motivation formelle, rejeter le grief d’anormalité apparente du montant de l’offre, soit inviter le soumissionnaire à justifier celui-ci dans un délai de 12 jours de calendrier (sauf si l’invitation prévoit un délai plus long). Le pouvoir adjudicateur doit considérer l’offre comme irrégulière, et partant comme nulle, si le montant de l’offre est retenu comme anormal après examen des justifications fournies ou en l’absence de justifications fournies dans le délai imparti.

Déclarer l’offre irrégulière lors que son montant total reste considéré comme anormal malgré les justifications fournies est ici une obligation. Il n’y a pas de possibilité d’appréciation.

Lorsque, par application de la règle de calcul visée à l’article 110, §4, de l’A.R. du 8 janvier 1996, le pouvoir adjudicateur doit vérifier l’éventuelle anormalité du montant total d’une offre, il peut rejeter le grief d’anormalité apparente de ce montant s’il apparaît que l’offre ne contient aucun poste à prix apparemment anormal. En vertu de l’article 110, §4, 3ème alinéa, cette décision de rejet du grief d’anormalité apparente du prix de l’offre doit être motivée formellement dans la décision d’attribution.

En principe, pour justifier le montant total de son offre, le soumissionnaire doit faire état d’éléments ou circonstances tels que visés à l’article 110, §3, 3ème alinéa. Toutefois, lorsque la demande de justification du montant total de l’offre s’accompagne de la demande de justification du prix de plusieurs postes jugé apparemment anormal, le pouvoir adjudicateur peut considérer que le montant total de l’offre est justifié dès lors que le soumissionnaire a justifié de manière acceptable le prix de chacun des postes concernés. En effet, le montant total d’une offre est l’addition du prix de chaque poste. Ceci doit être indiqué dans le rapport d’analyse des offres.

5.2.6. Soumissionnaire non en ordre de paiement de ses cotisations sociales

Il résulte de l’article 90, §3, de l’A.R. du 8 janvier 1996 que, pour que son offre soit régulière, le soumissionnaire doit être en ordre de paiement de ses cotisations de sécurité sociale conformément aux dispositions des articles 17bis, 43bis et 69bis du même arrêté. L’article 90, §§3 à 4bis, règle le moment où et la manière dont est vérifiée la situation du soumissionnaire à cet égard. L’offre d’un soumissionnaire qui n’est pas en ordre de paiement de ses cotisations de sécurité sociale conformément aux dispositions précitées doit être déclarée irrégulière, sauf dérogation motivée par le pouvoir adjudicateur (cf. art. 90, §6).

L’article 90 est applicable en procédure négociée (avec ou sans publicité) lorsque le montant du marché dépasse 5.500 € hors T.V.A. (cf. art. 122 de l’A.R. du 8 janvier 1996). Le cahier spécial des charges peut rendre l’article 90 applicable à un marché dont le montant est inférieur ou égal à 5.500 € hors T.V.A.

6. Le choix de l’adjudicataire

6.1. En adjudication publique ou restreinte

Pour rappel, en adjudication, le marché doit être attribué au soumissionnaire qui a remis l’offre régulière la plus basse.

Pour déterminer l’offre la plus basse, le pouvoir adjudicateur doit tenir compte de deux éléments:

- les prix offerts par les soumissionnaires;

- les autres éléments chiffrables qui viendront, d’une manière certaine, augmenter ses débours, comme, par exemple, la T.V.A. lorsque le pouvoir adjudicateur n’est pas assujetti à celle-ci.

Conformément à l’article 113 de l’A.R. du 8 janvier 1996:

- pour autant que le cahier spécial des charges ait autorisé ou imposé des variantes, un classement unique des offres de base et des variantes doit être établi afin de déterminer le soumissionnaire qui a remis l’offre la plus basse;

- si plusieurs soumissionnaires ont proposé le même prix le plus bas, ils sont invités à déposer une offre écrite de rabais. Si, par la suite, subsiste encore une parité des prix, le pouvoir adjudicateur procède à un tirage au sort auxquels les intéressés sont priés de participer.

6.2. En appel d’offres général ou restreint

En appel d’offres, l’offre qui doit être choisie est celle qui apparaît la plus intéressante eu égard aux critères d’attribution mentionnés dans le cahier spécial des charges et éventuellement dans l’avis de marché.

Si le pouvoir adjudicateur a établi une pondération des critères, ce qui, est obligatoire pour les marchés soumis à la publicité européenne (12), il doit évidemment tenir compte de celle-ci pour le classement des soumissionnaires.

Conformément à l’article 115 de l’A.R. du 8 janvier 1996:

- pour le choix de l’offre la plus intéressante, il est tenu compte des variantes autorisées ou imposées. Il est tenu compte également des variantes libres pour autant que l’avis de marché ou le cahier spécial des charges ne les ait pas interdites;

- dans le cas où plusieurs offres jugées les plus intéressantes sont tenues pour équivalentes, tous éléments considérés, le pouvoir adjudicateur peut demander aux soumissionnaires de présenter des propositions d’amélioration de leur offre.

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(12) Cf. l’art. 115, 3ème alinéa, de l’A.R. du 8 janvier 1996 tel que modifié par l’A.R. du 12 janvier 2006.

6.3. En procédure négociée

En procédure négociée, le pouvoir adjudicateur dispose d’une assez large marge de manœuvre pour déterminer l’offre qu’il va choisir. Ce pouvoir largement discrétionnaire ne peut cependant s’exercer de manière arbitraire. Le pouvoir adjudicateur doit ainsi respecter les principes de bonne administration, qui impliquent notamment une comparaison objective des offres. Il doit également respecter les règles qu’il s’est éventuellement imposées à lui-même via les documents du marché.

Il en découle notamment que:

- le pouvoir adjudicateur doit choisir l’offre la plus intéressante en fonction des besoins à satisfaire. Ce choix doit être fondé sur des éléments objectifs, pertinents et vérifiables qui devront apparaître dans la décision motivée d’attribution (13). Si le pouvoir adjudicateur a prédéterminé des critères d’attribution dans les documents du marché (14), il doit tenir compte de ceux-ci. Il en va de même s’il a prévu une pondération des critères d’attribution (15);

- il est de l’essence même d’une procédure négociée de négocier avec un ou plusieurs soumissionnaires. Les négociations peuvent toutefois être réduites à leur plus simple expression lorsque le marché porte sur des prestations peu complexes (par exemple, des fournitures ou services courants) et que le cahier spécial des charges est suffisamment complet;

- le pouvoir adjudicateur a le choix des techniques de négociation: il peut décider de négocier en parallèle avec l’ensemble des soumissionnaires, ou réduire progressivement le nombre des entreprises avec lesquelles il poursuit la négociation, ou prendre l’option, dès le départ, de négocier avec une seule entreprise, à condition d’être en mesure de justifier cette option. En procédure négociée avec publicité, le nombre de candidats admis à négocier ne peut être inférieur à trois, sauf insuffisance de candidats appropriés (cf. art. 16, 4ème alinéa, 42, 4ème alinéa, et 68, 4ème alinéa, de l’A.R. du 8 janvier 1996);

- les négociations doivent avoir pour objet de faire préciser, compléter ou améliorer le contenu des offres. Des prestations nouvelles ou complémentaires peuvent aussi être ajoutées en cours de négociation. En principe, le pouvoir adjudicateur doit imposer les mêmes exigences et accorder les mêmes concessions aux différents soumissionnaires se trouvant dans une situation identique. Des propositions d’amélioration faites spontanément par un soumissionnaire peuvent être prises en compte pour autant qu’elles soient faites en temps utile et que la même latitude soit laissée aux autres concurrents.

La Direction de l’Assistance juridique du M.E.T. se tient à votre disposition pour tout complément d’information.

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(13) Sauf s’il s’agit d’un marché passé constaté par simple facture acceptée au sens de I’article 122, 1°, de l’ A.R du 8 janvier 1996: une décision motivée d’attribution ne doit pas être établie dans ce cas.
(14) En vertu des articles 6, §4, 5°, 32, §4, 5°, et 58, §4, 5°, de l’A.R du 8 janvier 1996, prévoir un ou des critères d’attribution est obligatoire pour les marchés par procédure négociée avec publicité soumis à la publicité européenne.
(15) En vertu de l’article 122bis de l’A.R du 8 janvier 1996 tel que modifié par l’A.R du 23 novembre2007, Ia pondération des critères d’attribution est en principe obligatoire pour Ies marchés par procédure négociée dont Ia valeur estimée atteint Ie montant pour Ia publicité européenne, Iorsque I’attribution se fait à I’offre économiquement la plus avantageuse. Cette règIe s’applique tant aux marchés passés par procédure négociée avec publicité ainsi qu’à ceux qui sont passés par procédure négociée sans publicité lorsque plusieurs entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services sont consultés.

Namur, le 14 juillet 2008.

Le Ministre du Budget, des Finances et de l'Equipement,

M. DAERDEN