• Version 1/1
    en vigueur
    du 20/08/2010 au ...



  • Domaine
    Marchés publics

21 juin 2010
Circulaire informative concernant la motivation, l’information et les voies de recours en matière de marchés publics

A Mmes et MM.

Les Présidents et Membres des Collèges provinciaux

Les Gouverneurs de Province

Les Greffiers et Receveurs provinciaux

Les Bourgmestres et Membres des Collèges communaux

Les Présidents des Conseils de l’aide sociale

Les Présidents des intercommunales

Les Secrétaires

Les Receveurs

Le Moniteur belge du 28 décembre 2009 a publié la loi du 23 décembre 2009 introduisant un nouveau livre relatif à la motivation, à l’information et aux voies de recours dans la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services.

De même, le Moniteur belge du 16 février 2010 a publié l’arrêté royal du 10 février 2010 modifiant certains arrêtés royaux exécutant la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services.

La présente circulaire a pour objet d’attirer votre attention particulière sur ces nouvelles dispositions qui sont entrées en vigueur le 25 février 2010, conformément à l’article 76 de l’arrêté royal susmentionné.

Il est à noter que les marchés publics publiés avant cette date ou pour lesquels, à défaut de publication, l’invitation à présenter une candidature ou à remettre offre est lancée avant cette date, demeurent soumis aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur au moment de l’avis ou de l’invitation.

L’objectif de ces dispositions consiste en la transposition de plusieurs directives européennes, notamment les Directives 2007/66/CE, 2004/17/CE et 2004/18/CE, renforçant les dispositions relatives à la motivation, à l’information et aux voies de recours, tant dans les secteurs classiques que dans les secteurs spéciaux, en vue d’assurer une plus grande transparence dans la passation des marchés publics.

Ce souci de transparence se manifeste à plusieurs niveaux:

– au niveau de la motivation formelle des décisions (principalement choix du mode de passation, sélection, attribution);

– au niveau de l’information des participants (sélection et attribution);

– au niveau de l’application du délai d’attente (sélection et attribution);

– au niveau des voies de recours.

Ces nouvelles dispositions introduisent un Livre IIbis dans la loi du 24 décembre 1993, sous la forme d’un article 65 subdivisé lui-même en sous articles (afin de ne pas trop perturber la numérotation actuelle du texte).

Même si, initialement, il n’avait été envisagé que de modifier les règles concernant les marchés atteignant les seuils de publicité européenne (Titre II de la loi du 23 décembre 2009) afin de simplement se conformer aux directives communautaires en la matière, le législateur fédéral a finalement également modifié les règles applicables aux marchés soumis à une publicité belge (Titre III de la même loi) et a introduit deux mécanismes correcteurs (Titre IV de la même loi), rendant le délai d’attente européen applicable à certains marchés à publicité belge.

Afin de ne pas surcharger la circulaire en chiffres et numéros et donc de faciliter sa lecture, nous parlerons en abrégé de « la loi » pour désigner la loi du 24 décembre 1993.

Cette circulaire abordera cette importante réforme de la matière en deux parties:

– une première traitant de la motivation formelle et de l’information;

– une seconde traitant exclusivement des voies de recours.

En ce qui concerne la première partie, afin d’assurer une plus grande lisibilité, la structure de la présente circulaire s’inspire directement de la structure de la loi, à savoir:

Titre 1er: Dispositions générales et définitions

Titre 2: Marchés atteignant les seuils européens

1. Motivation formelle des choix - décision motivée

1.1. Etendue de l’obligation

1.2. Moment de l’établissement

1.3. Contenu général

1.4. Contenu particulier

2. Information des participants

2.1. Sélection et qualification des candidats

2.1.1. Candidats non-sélectionnés dans les procédures restreinte et négociée avec publicité

2.1.2. Candidats non qualifiés dans un système de qualification (secteurs spéciaux)

2.2. Attribution du marché

2.2.1. Contenu

2.2.2. Moyens de communication

2.2.3. Effets

2.3. Renonciation ou recommencement du marché

2.4. Restrictions à trois niveaux

3. Délai d’attente

3.1. Régime général

3.2. Champ d’application

3.3. Calcul du délai

3.4. Exceptions

3.5. Avis de transparence ex ante volontaire

Titre 3: Marchés n’atteignant pas les seuils européens

1. Régime général

2. Application facultative du délai d’attente

Titre 4: Régimes propres à certains marchés

1. Les marchés de travaux importants

2. Les marchés « glissants »

3. Les « petits » marchés

3.1. Bases légales

3.2. Hypothèse

3.3. La motivation

3.4. L’information

3.5. La renonciation à passer le marché

La seconde partie traitera en parallèle des voies de recours concernant les marchés européens et les marchés belges étant donné que la plupart des voies de recours et des règles en matière de recours sont applicables aux marchés soumis aux deux types de publicité.

PremièrePartie

. — La motivation des décisions, l’information des participants et les délais d’attente

Remarque relative à la motivation des décisions:

Jusqu’à l’entrée en vigueur de la nouvelle législation, les pouvoirs adjudicateurs étaient soumis à la loi du 29 juillet 1991 sur la motivation formelle des actes administratifs. Ses articles 2 et 3 imposaient aux autorités compétentes des pouvoirs adjudicateurs de mentionner, dans leurs actes administratifs, c’est-à-dire les actes juridiques unilatéraux à portée individuelle, les considérations de droit et de fait justifiant la décision adoptée.

Le nouvel article 65/4 de la loi sur les marchés publics étend et renforce l’obligation de motivation.

J’ai pu noter qu’au cours des derniers mois, dans le cadre de l’exercice de la tutelle générale d’annulation sur base des articles L3122-1 et suivants du Code de la démocratie locale et de la décentralisation, sur base des rapports de mon administration, j’ai été amené à devoir annuler un certain nombre de décisions portant sur l’attribution de marchés publics par la procédure d’appel d’offres et ce, pour non respect de la loi du 29 juillet 1991 sur la motivation formelle des actes administratifs.

Je me permets d’attirer vigoureusement votre attention sur les nouvelles obligations telles que précisées ci-dessous.

Titre premier

. — Dispositions générales et définitions

Outre quelques précisions terminologiques déjà usitées dans la législation actuelle, la nouvelle loi, en son article 65/1 introduit les nouvelles notions suivantes:

– autorité adjudicatrice: « le pouvoir adjudicateur, l’entreprise publique ou l’entité adjudicatrice au sens de la présente loi ».

Cette notion est donc plus large que l’ancienne notion de pouvoir adjudicateur étant donné qu’elle recouvre toutes les entités juridiques susceptibles de lancer un marché public (autorités publiques des secteurs classiques et spéciaux ainsi que les entités privées des secteurs spéciaux);

– candidat concerné: « candidat à qui l’autorité adjudicatrice, à l’occasion d’un marché, n’a pas notifié les motifs de sa non-sélection avant que la décision motivée d’attribution soit notifiée aux soumissionnaires concernés »;

– soumissionnaire concerné: « soumissionnaire non définitivement exclu de la participation à la procédure par une décision motivée qui lui a été notifiée et qui n’est plus susceptible d’un recours devant l’instance de recours ou qui a été jugée licite par l’instance de recours »;

– conclusion du marché: « naissance du lien contractuel entre l’autorité adjudicatrice et l’adjudicataire ».

Titre 2

. — Marchés atteignant les seuils européens

Marchés atteignant le montant fixé par le Roi pour la publicité européenne soit depuis le 1er janvier 2010:

pour les secteurs classiques:

pour les marchés de travaux: 4.845.000 euro H.T.V.A.;

pour les marchés de fournitures: 193.000 euro H.T.V.A.;

pour les marchés de services: 193.000 euro H.T.V.A.

pour les secteurs spéciaux:

pour les marchés de travaux: 4.845.000 euro H.T.V.A.;

pour les marchés de fournitures: 387.000 euro H.T.V.A.;

pour les marchés de services: 387.000 euro H.T.V.A.

1.Motivation formelle des choix - décision motivée
1.1.Décisions concernées (article 65/4, alinéa 1er, de la loi)

Plusieurs types de décisions sont concernées par cette obligation de motivation:

* les décisions de recourir à une procédure négociée sans publicité:

– ces décisions déterminent le mode de passation et sont donc soumises à tutelle à condition qu’elles dépassent le seuil de transmission obligatoire prévu par les articles L3122-2 (communes, provinces) et L3122-3 (intercommunales) du Code de la démocratie locale et de la décentralisation;

* les décisions de recourir à une procédure négociée avec publicité (secteurs classiques):

– dans les secteurs spéciaux, étant donné que le recours à la procédure négociée avec publicité est une mode de passation ordinaire, au même titre que l’adjudication et l’appel d’offres, conformément à l’article 39 §1er de la loi, une motivation formelle du choix de cette procédure n’est pas requise;

– ces décisions déterminent également le mode de passation et sont également transmissibles à la tutelle dans les même conditions que celles relatives à la procédure négociée sans publicité;

* les décisions de qualification ou de retrait de la qualification (secteurs spéciaux):

* les décisions de sélection des candidats quand la procédure comprend une première phase impliquant l’introduction de demandes de participation:

– les décisions visées par cette disposition sont les décisions de sélection qualitative en adjudication restreinte, en appel d’offres restreint, en procédure négociée avec publicité ainsi qu’en procédure négociée sans publicité lorsque la phase de sélection qualitative a été formalisée par le pouvoir adjudicateur;

* les décisions d’attribution de marchés, quelle que soit la procédure;

– ces décisions d’attribution de marchés publics sont également susceptibles d’être soumises à la tutelle générale à transmission obligatoire dans les mêmes conditions que dit précédemment;

– il faut également noter que la la loi du 29 juillet 1991 sur la motivation formelle des actes administratifs concerne toujours les marchés constatés par simple facture acceptée (articles 25, 51 et 80 de l’arrêté royal du 8 janvier 1996 sur les marchés publics tel que modifié);

* les décisions de renoncer à la passation d’un marché et, le cas échéant, de lancer un nouveau marché.

1.2.Moment de l’établissement (article 65/4, alinéa 2, de la loi)

En principe, la motivation doit être établie au moment où la décision est prise.

L’article 65/4 contient deux exceptions à ce principe:

1) en cas de recours à une procédure négociée sans ou avec publicité:

Les motifs de la décision doivent exister et être réels (nés et actuels) au moment où la décision de recourir à ce mode de passation est prise mais la décision motivée peut cependant être établie a posteriori:

– en cas de procédure négociée sans publicité, au plus tard lors de l’établissement de la décision d’attribution;

– en cas de procédure négociée avec publicité, au plus tard lors de l’établissement de la décision de sélection qualitative.

Il va de soi que cette possibilité laissée au pouvoir adjudicateur ne peut être utilisée que dans des cas exceptionnels: elle ne doit en aucun cas constituer la règle générale.

Elle pourrait par exemple trouver à s’appliquer lorsque la procédure de marché est justifiée par l’urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles (article 17, §2, 1°, c), de la loi).

Pour rappel, ces circonstances ne peuvent en aucun cas être imputables au pouvoir adjudicateur, ni être prévisibles.

L’arrivée prochaine à son terme du marché précédent ne peut donc aucunement justifier le recours à cette procédure.

Il peut par contre éventuellement être recouru à la procédure négociée sans publicité sur cette base lors de la survenance de catastrophes naturelles.

2) en cas d’impossibilité d’établir la décision d’attribution immédiatement:

Si la décision d’attribution ne peut être établie immédiatement, elle peut l’être a posteriori, et au plus tard dans les quinze jours qui suivent la décision, dans les hypothèses visées notamment aux articles suivants:

Secteurs classiques

– 17, §2, 1°, c, de la loi: urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles dans les secteurs classiques.

Secteurs spéciaux

– 39, §2, 1°, c, de la loi: urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles dans les secteurs spéciaux;

– 39, §2, 3°, b, de la loi: achat en bourse de fournitures cotées;

– 39, §2, 3°, c, de la loi: achat d’opportunité (occasion particulièrement avantageuse se présentant dans une période de temps très courte et pour laquelle le prix à payer est considérablement plus bas que les prix habituellement pratiqués sur le marché).

1.3.Contenu général (article 65/5 de la loi)

Une décision motivée doit, selon la procédure et le type de décision comporter:

1) des données générales à savoir:

– nom et adresse de l’autorité adjudicatrice;

– objet du marché;

– montant à approuver;

2) en cas de procédure négociée:

– les motifs de droit et de fait justifiant ou permettant le recours à cette procédure.

C’est-à-dire, la base légale (une des hypothèses prévues à l’article 17 de la loi, pour les secteurs classiques) justifiant le recours à cette procédure ainsi que les éléments de fait démontrant que le pouvoir adjudicateur se trouve dans cette hypothèse légale.

Par exemple:

Procédure négociée sans publicité sur base de l’article 17, §2, 1°, a)

– motivation en droit.

Le montant estimé du marché est de 45.000 euro H.T.V.A. et est donc inférieur au seuil de 67.000 euro H.T.V.A., seuil en dessous duquel il est permis de recourir à la procédure négociée sans publicité sur base de l’hypothèse dite « du faible montant »;

– motivation en fait.

3) les noms des candidats ou des soumissionnaires;

Remarque: cette disposition constitue en quelque sorte le « camion-balai ». Elle peut s’avérer redondante au vu des 5°, 6° et 7° ci-dessous; elle vise en fait toute personne consultée ou qui s’est manifestée pendant la procédure mais qui ne rentrerait pas dans un des autres cas prévus à l’article 65/5;

4) en cas de système de qualification (secteurs spéciaux):

– les noms des candidats qualifiés et non qualifiés et motifs de droit et de fait des décisions;

– les noms des candidats dont la qualification est retirée et motifs de droit et de fait des décisions;

5) les noms des candidats ou soumissionnaires non sélectionnés et sélectionnés et les motifs de droit et de fait des décisions;

6) les noms des soumissionnaires dont l’offre a été jugée irrégulière et les motifs de droit et de fait y relatifs;

7) les noms du soumissionnaire retenu et des soumissionnaires dont l’offre régulière n’a pas été choisie et les motifs de droit et de fait de la décision;

8) en cas de renonciation à passer le marché:

– les motifs de droit et de fait pour lesquels la décision de renonciation a été prise et, le cas échéant, l’indication de la nouvelle procédure de marché suivie.

Toutefois, s’agissant des marchés passés par les autorités communales et provinciales, la renonciation est une compétence du Collège tandis que la relance d’une nouvelle procédure relève de la compétence du Conseil sauf délégation expresse telle que prévue aux articles L1222-3 et L2222-2 du Code de la démocratie locale et de la décentralisation.

1.4.Contenu particulier (article 65/6 de la loi)

La décision visée à l’article 65/5 vaut procès-verbal, qui pourra être envoyé à la Commission européenne à sa demande.

Dans les secteurs classiques, il est nécessaire d’indiquer, si elle est connue, la part du marché qui sera sous-traitée.

2.Information des participants
2.1.Sélection et qualification des candidats
2.1.1.Candidats non-sélectionnés dans les procédures restreinte et négociée avec publicité (article 65/7, §1er, de la loi)

Le pouvoir adjudicateur communique, dès que la décision motivée de sélection est prise, à tout candidat non sélectionné:

1) les motifs de sa non-sélection, extraits de la décision motivée;

2) en cas de limitation, sur la base d’un classement, du nombre des candidats sélectionnés, la décision motivée de sélection dans son entièreté.

Il est strictement interdit, sous peine de s’exposer à un recours, d’adresser l’invitation à présenter une offre aux candidats sélectionnés avant d’avoir envoyé les informations visées ci-dessus.

Même si la loi ne le précise pas, il est fortement conseillé de communiquer ces informations par lettre recommandée afin de s’assurer une date certaine.

2.1.2.Candidats non qualifiés dans un système de qualification (secteurs spéciaux) (article 65/7, §2, de la loi)

Il est nécessaire de communiquer, à tout candidat non qualifié, dès que la décision motivée de qualification est prise, les motifs de sa non-qualification.

Ils doivent être extraits de la décision motivée de qualification et doivent être communiqués dans les moindres délais et au plus tard dans les 15 jours à compter de la décision.

2.2.Attribution du marché (article 65/8 de la loi)
2.2.1.Contenu (article 65/8, §1er, de la loi)

Avant tout envoi d’informations concernant l’attribution du marché, la décision d’attribution doit être envoyée à la tutelle (à condition que le montant attribué dépasse les seuils de transmission), étant donné qu’elle ne peut être mise à exécution qu’après cet envoi (sauf en matière de C.P.A.S., tutelle exercée par les gouverneurs de province).

L’information des différents participants à la procédure telle qu’explicitée si après ne pourra donc avoir lieu qu’après cet éventuel envoi d’un dossier complet à mon administration.

Il n’est par contre pas obligatoire d’attendre l’expiration du délai de tutelle avant de procéder à ladite information.

Dès la prise de la décision motivée d’attribution, les éléments suivant doivent être communiqués à tout soumissionnaire:

1) non sélectionné: les motifs de sa non-sélection, extraits de la décision motivée;

2) dont l’offre a été jugée irrégulière: les motifs de son éviction, extraits de la décision motivée;

3) dont l’offre n’a pas été choisie et au soumissionnaire retenu: la décision motivée.

Le cas échéant (= si les dispositions relatives au délai d’attente sont applicables), la communication doit également comprendre:

1) la mention précise de la durée exacte du délai d’attente (article 65/11 de la loi);

– le délai de 15 jours étant un délai minimum, il importe de préciser quel délai sera effectivement appliqué et donc jusqu’à quelle date précise le délai d’attente courra;

2) la recommandation faite au soumissionnaire d’avertir l’autorité adjudicatrice, dans le courant du délai d’attente, de l’introduction d’une demande en suspension (avertissement par télécopieur, courrier électronique ou autre moyen électronique);

3) la mention du numéro de télécopieur ou de l’adresse électronique pour l’envoi de l’avertissement.

2.2.2.Moyens de communication (article 65/8, §1er, alinéa 3, de la loi)

L’autorité adjudicatrice communique les éléments décrits ci-dessus:

– par télécopieur, courrier électronique ou autre moyen électronique,

et le même jour,

– par lettre recommandée.

2.2.3.Effets (article 65/8, §2, de la loi)

* Aucun engagement contractuel à l’égard du soumissionnaire retenu, à ce stade de la procédure.

Il ne faut pas confondre l’information du soumissionnaire retenu ayant lieu pendant le délai d’attente en même temps que l’information aux soumissionnaires non retenus (sur base de l’article 65/8 §1er, alinéa 1er, 3° de la loi), avec la notification de la désignation de l’adjudicataire.

Seule la notification fait naître le lien contractuel, tandis que la simple information visée dans cet article ne vaut pas conclusion du contrat.

Il faut donc d’abord informer, attendre l’expiration du délai de standstill puis éventuellement notifier.

* Le délai d’engagement des soumissionnaires est suspendu pendant la durée du délai d’attente, il reprend:

– à l’issue du dernier jour du délai d’attente, si aucune demande de suspension n’a été introduite entre-temps;

– au jour de la décision de l’instance de recours, en cas de demande de suspension;

– en tout cas, au plus tard 45 jours après la communication de l’information par l’autorité adjudicatrice.

Ce qui veut donc dire que, quel que soit le temps qu’il faille pour que l’instance de recours se prononce, 45 jours après l’information, le délai d’engagement reprendra.

2.3.Renonciation ou recommencement du marché (article 65/9 de la loi)

L’autorité adjudicatrice DOIT, dès que la décision de renonciation à un marché est prise, communiquer la décision motivée aux candidats concernés et aux soumissionnaires.

Même si la décision de renonciation ne constitue pas une décision soumise à la tutelle générale à transmission obligatoire, en tant que telle, il est souhaitable d’informer mon administration d’une quelconque décision de renonciation à un marché lorsque le dossier relatif au choix du mode de passation lui avait été soumis pour examen.

2.4.Restrictions à trois niveaux (article 65/10, �§1er et 2, de la loi)

Des restrictions particulières sont prévues en ce qui concerne la communication des informations, elles concernent la nature des renseignements, la qualité des personnes chargées de les communiquer, ainsi que le moment auquel un accès aux documents du marché est possible:

1) Ainsi, en ce qui concerne la nature des renseignements (article 65/10, §1er, de la loi), des renseignements peuvent ne pas être communiqués lorsque leur divulgation:

– ferait obstacle à l’application d’une loi;

– serait contraire à l’intérêt public;

– porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes des entreprises;

– pourrait nuire à une concurrence loyale entre participants.

2) En ce qui concerne la qualité des personnes chargées de communiquer (article 65/10, §2, de la loi):

– l’interdiction de divulguer des informations est imposée à toute personne qui, en raison de ses fonctions ou de ses missions, aura eu connaissance de renseignements confidentiels relatifs aux marchés ou à sa passation ou à son exécution (notamment les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des offres).

3) En matière d’accès aux documents (article 65/10, §2, de la loi):

– aucun candidat, soumissionnaire ou tiers ne peut avoir accès aux documents relatifs à la procédure (demandes de participation, offres, documents internes) aussi longtemps que l’autorité adjudicatrice n’a pas pris de décision concernant le marché.

3.Délai d’attente (article 65/11 à 65/13 de la loi)
3.1.Régime général (article 65/11 de la loi)

La loi du 23 décembre 2009 abroge les articles 21bis, 41sexies et 62bis, anciens sièges de la matière relative au délai d’attente ou standstill.

Il est interdit de conclure le marché, c’est-à-dire de procéder à la notification de la décision d’attribution au soumissionnaire retenu:

1) avant l’expiration d’un délai de 15 jours, à compter du lendemain du jour où la décision motivée est envoyée, conformément à l’article 65/8, §1er, alinéa 3 de la loi;

2) avant que l’instance de recours saisie n’ait statué, en cas de demande de suspension de l’exécution de la décision d’attribution introduite dans le délai de 15 jours précité.

Remarques:

1) La recommandation faite au soumissionnaire d’avertir, par télécopieur, courrier électronique ou autre moyen électronique, l’autorité adjudicatrice de l’introduction d’une demande de suspension de sa décision (cfr point 2.2.1 de la présente circulaire) est notamment destinée à garantir le respect de cette disposition et donc à s’assurer que l’autorité adjudicatrice ne notifie pas le marché alors qu’une demande de suspension de sa décision a été introduite.

2) L’interdiction faite à l’autorité adjudicatrice, de notifier sa décision avant que l’instance de recours n’ait statué, ne bénéficie qu’au seul auteur d’une demande de suspension formulée dans le délai prévu.

Ce qui signifie, en d’autres termes, que seul un soumissionnaire qui a introduit une demande de suspension et qui l’a formulée pendant le délai d’attente, pourra bénéficier de l’effet suspensif découlant de sa demande.

3) En ce qui concerne la computation du délai d’attente, elle s’opère conformément au Règlement (CEE, Euratom) no 1182/71 du Conseil, du 3 juin 1971 portant détermination des règles applicables aux délais, dates et aux termes.

En vertu de l’article 3 dudit règlement:

– un délai exprimé en jours commence à courir au début de la première heure du premier jour et prend fin à l’expiration de la dernière heure du dernier jour du délai;

– les délais comprennent les jours fériés, les dimanches et les samedis, sauf ci ceux-ci en sont expressément exclus ou si les délais sont exprimés en jours ouvrables;

– si le dernier jour du délai exprimé autrement qu’en heures est un jour férié, un dimanche ou un samedi, le délai prend fin à l’expiration de la dernière heure du jour ouvrable suivant.

Le délai d’attente visé à l’article 65/11 étant bien un délai exprimé en jours de calendrier et non un jours ouvrables, il comprend donc également les week-end et jours fériés.

Par contre, si le dernier jour du délai tombe un samedi, un dimanche ou un jour férié, l’échéance est reporté au prochain jour ouvrable.

3.2.Champ d’application

TRES IMPORTANT

Le délai d’attente concerne:

* les marchés dont le montant estimé atteint le seuil européen;

* d’autres marchés qui y sont assimilés par le législateur belge, à savoir:

– les marchés de TRAVAUX dont le montant de l’offre à approuver dépasse 2.422.500 euro H.T.V.A., montant correspondant à la moitié du montant fixé par le Roi pour la publicité européenne en matière de marchés de travaux (cfr Titre 4, Point 1., de la présente circulaire; article 65/30, alinéa 1er, de la loi);

– les marchés de fournitures et de services estimés sous les seuils mais dont le montant de l’offre à approuver dépasse de plus de 20 % le seuil fixé pour la publicité européenne, c’est à dire dépasse 231.600 euro H.T.V.A. en secteurs classiques et 464.400 euro H.T.V.A. (cfr Titre 4, Point 2 de la présente circulaire; article 65/3, alinéa 3, de la loi).

3.3.Calcul du délai (article 65/11 de la loi)

Le délai d’attente commence à courir à dater du lendemain de l’envoi de la décision motivée.

À défaut de simultanéité d’envoi des courriers aux diverses personnes concernées, le délai d’attente prend court le lendemain du dernier envoi. Il est donc préférable d’envoyer tout le même jour pour éviter les complications.

3.4.Exceptions (article 65/12 de la loi)

Il n’est pas requis de respecter un délai d’attente dans les cas suivants:

1) une publicité européenne préalable n’est pas obligatoire, c’est à dire lorsqu’un avis de marché ne doit pas être publié préalablement à la consultation des candidats ou soumissionnaires; sont ainsi visés:

a) les marchés passés par procédure négociée sans publicité;

b) les marchés de services repris dans l’annexe 2B de la loi;

2) le seul soumissionnaire concerné est celui à qui le marché est attribué et en l’absence de candidats concernés, c’est-à-dire lorsqu’un seul soumissionnaire s’est manifesté.

3.5.Avis de transparence ex ante volontaire (article 65/18 de la loi)

Hypothèse: le pouvoir adjudicateur peut procéder à la publication d’un avis de transparence ex ante volontaire au Journal officiel de l’Union européenne dans le cas où son marché ne devait, à priori, pas faire l’objet d’une publication européenne préalable.

Un exemple d’application pourrait être un marché public d’un montant de 250.000 euro H.T.V.A. pour lequel un pouvoir adjudicateur hésite entre la qualification de travaux et l’une ou l’autre des qualifications « fournitures ou service ».

La qualification revet ici une importance particulière, étant donné qu’un marché de travaux de ce montant doit uniquement faire l’objet d’une publicité belge (vu qu’il est inférieur à 4.845.000 euro H.T.V.A.) tandis qu’un marché de fournitures ou de services de ce même montant doit faire l’objet d’une publicité au niveau européen (vu qu’il est supérieur à 193.000 euro H.T.V.A.).

Le pouvoir adjudicateur décide de qualifier le marché de travaux mais vu le doute et le seuil différent au niveau de la publicité européenne, il décide avant d’informer les soumissionnaires de procéder à la publication d’un avis de transparence ex ante volontaire afin que, si son marché est requalifié en marché de fournitures ou de services par l’instance de recours éventuelle, le fait de ne pas avoir publié un avis au niveau européen ne puisse pas entraîner le prononcé d’une déclaration d’absence d’effets du marché passé.

Objectif: la publication d’un tel avis permet d’éviter le prononcé par un tribunal de la déclaration d’absence d’effet du contrat conclu avec l’adjudicataire.

Contenu de l’avis:

1) Cet avis doit manifester l’intention de l’autorité adjudicatrice de conclure (notifier) un marché sans publicité préalable au plan européen.

2) Il doit contenir les informations suivantes:

– le nom et les coordonnées de l’autorité adjudicatrice;

– la description de l’objet du marché;

– la justification de la décision de l’autorité adjudicatrice de passer le marché sans publicité européenne préalable;

– le nom et les coordonnées du soumissionnaire auquel il a été décidé d’attribuer le marché;

– et, le cas échéant, toute autre information jugée utile par l’autorité adjudicatrice.

Condition: pour obtenir le bénéfice de cette publication (c’est-à-dire échapper à une éventuelle déclaration d’absence d’effets), le pouvoir adjudicateur doit respecter un délai d’attente de dix jours, à compter du lendemain de la publication de l’avis de transparence, avant de conclure (notifier) son marché.

Remarques:

1) Le délai de dix jours évoqué ci-dessus ne doit pas être confondu avec un quelconque délai d’attente entre l’information des soumissionnaires et la notification au soumissionnaire retenu. Il s’agit ici d’un délai totalement indépendant, étant donné qu’il présente une durée, un point de départ et un objectif différents.

2) L’avis de transparence ex ante volontaire ne doit pas non plus être confondu avec un avis de marché classique, ni avec un avis d’attribution, il s’agit d’un autre type d’avis, basé sur un autre modèle que l’on peut retrouver en annexe 2D à l’arrêté royal du 8 janvier 1996.

3) L’avis de transparence doit également être publié au Bulletin des adjudications. Toutefois, en cas d’oubli de publication audit bulletin, une déclaration d’absence d’effet ne pourra tout de même pas être appliquée; la publication au Journal officiel de l’Union européenne se suffit à elle-même sur ce point.

Titre 3

. — Marchés n’atteignant pas les seuils européens

1.Régime général (articles 65/28 et 65/29 de la loi)

Les articles suivants, applicables aux marchés européens, sont également applicables aux marchés à publicité belge:

– l’article 65/4 concernant les obligations en matière de motivation et le moment auquel elles doivent être remplies (tant en ce qui concerne les délibérations déterminant le mode de passation, que celles procédant à une sélection ou une qualification, que celles désignant l’adjudicataire du marché, décisions éventuellement soumises à tutelle selon leur type et les montant en jeux);

– l’article 65/5 déterminant le contenu des décisions motivées;

– l’article 65/7 se rapportant à l’information des candidats non sélectionnés ou non qualifiés;

– l’article 65/8, §1er, article 1er, relatif à l’information des soumissionnaires mais sans mention des éléments relatifs au délai d’attente étant donné que le délai d’attente n’est en principe pas applicable aux marchés belges (sauf exceptions explicitées au point 3.2. précité).

Même remarque que pour les marchés de niveau européen concernant l’envoi à la tutelle, préalable à toute démarche d’information des participants à la procédure (sauf C.P.A.S.);

– l’article 65/9 traitant de la communication de la décision motivée aux candidats concernés et aux soumissionnaires, en cas de renonciation à la passation d’un marché;

– l’article 65/10 abordant les restrictions à l’information (cfr page 11, point 2.4. de la présente circulaire).

L’on peut constater que la législation ne prévoit pas expressément que l’article 65/8, §2, stipulant que l’information des soumissionnaires ne vaut pas engagement contractuel, est applicable aux marchés à publicité belge.

Toutefois, en cas d’application volontaire d’un délai d’attente dans le cadre d’un marché à publicité belge, il serait difficilement concevable et contraire à l’esprit de la nouvelle loi de ne pas en faire application, étant donné que si la simple information au soumissionnaire retenu est assimilée à une conclusion du contrat, l’application volontaire du délai d’attente n’aurait aucun effet.

La législation ne prévoit pas non plus que l’article 65/8, §1er, alinéa 3, déterminant les moyens de communication des informations relatives à l’attribution d’un marché (télécopieur, courrier électronique ou autre moyen électronique avec envoi le même jour par recommandé) est applicable aux marchés à publicité belge.

Toutefois, il n’est pas possible, pour des motifs de preuve et de transmission certaine, de procéder d’une manière différente de celle renseignée par l’article 65/8, §1er, alinéa 3.

Nous recommandons donc également pour les marchés soumis à publicité belge, un envoi des informations par télécopieur, courrier électronique ou autre moyen électronique ET, le même jour, un envoi par recommandé.

2.Application facultative du délai d’attente (article 65/30, alinéa 2, de la loi)

L’autorité adjudicatrice peut décider de rendre applicable l’article 65/11, alinéa 1er, relatif au délai d’attente à un marché soumis à publicité belge, c’est-à-dire de procéder à une application volontaire du délai d’attente.

Mais dans ce cas, ladite autorité n’a pas l’obligation de suspendre l’exécution de la décision au delà du délai d’attente étant donné que ces dispositions (prévues à l’article 65/8, §2, alinéa 2) ne sont applicables qu’aux marchés pour lesquels un délai d’attente doit être appliqué.

Il est cependant permis de s’interroger sur l’intérêt pour l’autorité adjudicatrice de procéder à une application volontaire du délai d’attente, afin de permettre à des réclamant potentiels de se manifester, sans suspendre l’exécution de sa décision dans l’attente de la décision en suspension de l’instance de recours, dans le cas où une réclamation serait introduite.

Titre 4

. — Régimes propres à certains marchés

1.Les marchés de travaux importants (article 65/30, alinéa 1er, de la loi)

Hypothèse: on entend par marchés de travaux importants les marchés de travaux soumis à publicité obligatoire belge dont le montant de l’offre à approuver hors T.V.A. est situé entre le seuil européen en matière de travaux (actuellement 4.845.000 euro ) et un montant correspondant à la moitié de ce seuil (=< actuellement 2.422.500 euro ).

Conséquence: les marchés se situant dans cette fourchette sont soumis aux mêmes obligations que les marchés européens en ce qui concerne le délai d’attente (articles 65/11 à 65/13 de la loi), ainsi qu’en ce qui concerne la sanction éventuellement applicable en cas de non respect dudit délai, à savoir la déclaration d’absence d’effets (article 65/18, alinéas 1er et 4, et article 65/19 à 22 de la loi).

2.Les marchés dits « glissants » (article 65/3, alinéa 3, de la loi)

Hypothèse: sont visés par ces termes les marchés dont:

– l'estimation initiale était inférieure au seuil européen;

– dont le montant hors T.V.A. de l'offre à approuver dépasse de 20 % le seuil européen, c'est à dire dépasse 231.600 euro hors T.V.A. dans les secteurs classiques et 464.400 euro hors T.V.A. dans les secteurs spéciaux.

Conséquence: ces marchés se voient appliquer l'ensemble des dispositions relatives aux marchés européens (y compris le délai d'attente).

Observation: même si le texte ne le mentionne pas explicitement, cette hypothèse ne s'applique en fait qu'aux marchés publics de fournitures et de services étant donné qu'en ce qui concerne les marchés de travaux, l'article 65/30, alinéa 1er, prévoit déjà des règles particulières pour les marchés dont le montant de l'offre à approuver est supérieur à 50 % du seuil européen.

Cette disposition ne trouverait à s'appliquer en matière de marchés de travaux que si le pouvoir adjudicateur sous estimait de manière caractérisée l'estimation du marché, sous les 2.422. 500 euro H.T.V.A. et se retrouvait à un montant d'offre à approuver supérieur à 5.814.000 euro H.T.V.A.

3.Les « petits » marchés
3.1.Bases légales

– article 65/29 de la loi du 24 décembre 1993;

– articles 25 (travaux), 51 (fournitures) et 80 (services) de l'arrêté royal du 8 janvier 1996;

– article 111 de l'arrêté royal du 10 janvier 1996.

3.2.Hypothèse

Sont appelés petits marchés, et sont donc visés par les dispositions légales susvisées, les marchés:

– dont la dépense à approuver hors T.V.A. ne dépasse pas 67.000 euro en secteurs classiques et inférieure ou égale à 135.000 euro en secteurs spéciaux;

– et, ce, quelle que soit la procédure et quel que soit le type de marché (travaux, fournitures, services).

Ne sont pas visés par les dispositions susvisées, les marchés constatés par simple facture acceptée (montant ne dépassant pas 5.500 euro H.T.V.A.).

3.3.La motivation

Une décision motivée doit être établie:

– pour la sélection, quand la procédure de passation comprend une première phase impliquant l'introduction de demandes de participation (adjudication restreinte, appel d'offres restreint, en procédure négociée avec publicité ainsi qu'en procédure négociée sans publicité, dans ce dernier cas, lorsque la phase de sélection qualitative a été formalisée par le pouvoir adjudicateur;

– pour l'attribution du marché (décision éventuellement soumise à tutelle);

– en cas de renonciation à la passation d'un marché et, le cas échéant, décision de lancer un nouveau marché.

Toutefois, même si la loi du 23 décembre 2009, n'y fait pas référence, il n'en demeure pas moins qu'il est impératif de procéder à la rédaction d'une décision motivée pour choisir le mode de passation d'un marché public et en déterminer les conditions.

En effet, à défaut d'être visés par la loi particulière « marchés publics », les autres types de délibérations en matière de petits marchés restent soumis à la disposition générale que constitue la loi du 29 juillet 1991 sur la motivation formelle des actes administratifs, qui impose également une motivation formelle.

3.4.L'information

Les petits marchés constituent le seul cas où l'on peut dissocier la simple information des candidats et soumissionnaires de la communication des motifs justifiant les décisions prises.

En ce qui concerne l'information, le régime allégé suivant s'applique aux petits marchés:

– information écrite à tous les candidats et soumissionnaires tant au stade de la sélection qualitative (pour les procédures en deux phases), qu'au stade de l'attribution, dès la prise de décision concernée (obligation d'informer les candidats non sélectionnés et d'informer les soumissionnaires non retenus) sans obligation, à ce stade, de joindre les motifs;

– possibilité pour le candidat ou le soumissionnaire concerné de demander par écrit dans les 30 jours les motifs pertinents de la décision;

– informations complémentaires à communiquer dans les 15 jours.

Il est néanmoins possible de joindre directement les motifs à l'information.

3.5.La renonciation à passer le marché

Les obligations minimales en matière d'information sont les suivantes:

– information écrite de la décision de renoncer à la passation du marché dès la prise de décision, sans obligation, à ce stade, de joindre les motifs;

– possibilité pour le candidat ou le soumissionnaire concerné de demander par écrit dans les 30 jours la communication de la décision;

– communication par écrit dans les 15 jours.

SecondePartie

. — Les voies de recours

Plusieurs recours cohabitent dans la nouvelle législation entrée en vigueur le 25 février dernier, en plus de la possibilité de recours devant l'autorité de tutelle:

– le recours en annulation (article 65/14 de la loi);

– le recours en suspension (article 65/15 de la loi);

– le recours afin d'obtenir des dommages et intérêts (article 65/16 de la loi);

– la déclaration d'absence d'effet (articles 65/17 et suivants de la loi - Nouveau recours);

– les sanctions de substitution (article 65/22 de la loi).

En voici une description succincte afin de présenter les diverses sanctions qui pourraient être appliquées en cas d'illégalité constatée dans un marché public.

1.Le recours en annulation (article 65/14 de la loi)
1.1.Personnes pouvant introduire un recours

Un recours peut-être introduit par toute personne:

– ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché;

– qui a été lésée ou qui risque d'être lésée par la violation alléguée.

1.2.Type de décisions pouvant être annulées

Toute décision de l'autorité adjudicatrice peut être annulée y compris celles ne concernant que des spécifications techniques, économiques et financières discriminatoires.

1.3. Motifs d'annulation

Les motifs d'annulation sont les suivants:

– détournement de pouvoir;

– violation du droit communautaire en matière de marchés publics;

– violation des dispositions légales ou réglementaires du droit belge en matière de marchés publics (constitution, lois, arrêtés,...);

– violation des principes généraux du droit (équité, égalité et non-discrimination entre soumissionnaires, bonne administration, concurrence, transparence,...);

– violation des documents du marché (avis de marché, cahier spécial des charges,...).

1.4.Modalités du recours en annulation (articles 65/23 et 65/24 de la loi)

Le recours en annulation est introduit:

– devant la section du contentieux administratif du Conseil d'État lorsque l'autorité adjudicatrice est une autorité visée à l'article 14, §1er, des lois coordonnées sur le Conseil d'État, c'est-à-dire lorsque l'autorité adjudicatrice est une »autorité administrative« au sens de cette disposition;

– devant le juge judiciaire lorsque l'autorité adjudicatrice n'est pas une autorité visée à l'article 14, §1er, des lois coordonnées sur le Conseil d'État (n'est pas une autorité administrative au sens de cette disposition).

Ledit recours doit être introduit dans les 60 jours à compter de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance de l'acte, selon le type d'acte (article 65/23, §2, de la loi).

1.5.Particularités du recours en annulation

Une demande de mesures provisoires peut être introduite en même temps que la demande d'annulation (article 65/15 dernier alinéa).

2.Le recours en suspension (article 65/15 de la loi)
2.1.Personnes pouvant introduire un recours

Tout comme pour le recours en annulation, le recours en suspension peut être introduit par toute personne:

– ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché;

– qui a été lésée ou qui risque d'être lésée par la violation alléguée.

Remarque importante: le demandeur ne doit plus apporter la preuve du risque de préjudice grave difficilement réparable afin que son recours en suspension soit recevable.

2.2.Type de décisions pouvant être suspendues

Tout comme pour le recours en annulation, toute décision de l'autorité adjudicatrice peut être suspendue y compris celles ne concernant que des spécifications techniques, économiques et financières discriminatoires.

2.3.Motifs de suspension

Les motifs de suspension sont identiques aux motifs d'annulation, à savoir:

– détournement de pouvoir;

– violation du droit communautaire en matière de marchés publics;

– violation des dispositions légales ou réglementaires du droit belge en matière de marchés publics (Constitution, lois, arrêtés,...);

– violation des principes généraux du droit (équité, égalité et non-discrimination entre soumissionnaires, bonne administration, concurrence, transparence,...);

– violation des documents du marché (avis de marché, cahier spécial des charges,...).

2.4.Modalités du recours en suspension (articles 65/23 et 65/24 de la loi)

La demande de suspension est introduite selon une procédure d'extrême urgence ou de référé (article 65/15, alinéa 2):

– devant la section du contentieux administratif du Conseil d'État lorsque l'autorité adjudicatrice est une autorité visée à l'article 14, §1er, des lois coordonnées sur le Conseil d'État;

– devant le juge judiciaire lorsque l'autorité adjudicatrice n'est pas une autorité visée à l'article 14, §1er, des lois coordonnées sur le Conseil d'État.

Ledit recours doit être introduit dans les 15 jours à compter de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance de l'acte, selon le type d'acte (article 65/23, §3, de la loi).

En cas d'application de l'article 65/18 (publication d'un avis de transparence ex ante volontaire) ce délai d'introduction est réduit à 10 jours.

L'instance de recours informe immédiatement l'autorité adjudicatrice de tout dépôt d'une demande en suspension (article 65/25, alinéa 2).

2.5.Particularités du recours en suspension

L'instance de recours peut, s'il échet, assortir la décision de suspension d'une astreinte.

Aussi longtemps qu'elle est saisie d'un recours en annulation, l'instance de recours peut également ordonner les mesures provisoires,

– ayant pour but de corriger la violation alléguée ou d'empêcher qu'il soit porté atteinte aux intérêts concernés;

– nécessaires à l'exécution de sa décision.

La demande de mesures provisoires peut être introduite en même temps que la demande en suspension ou que la demande en annulation (article 65/15, dernier alinéa).

L'instance de recours tient compte des conséquences possibles d'une suspension de l'exécution ou du prononcé de mesures provisoires. Elle procède à une balance des intérêts en présence, tant publics que privés susceptibles d'être lésés et peut décider de ne pas accorder la suspension ou de ne pas accorder de mesures provisoires lorsque les conséquences négatives pourraient prédominer par rapport aux avantages de prononcer l'une ou l'autre de ces mesures.

Pour rappel: disparition de l'exigence du risque de préjudice grave difficilement réparable précédemment prévue en ce qui concerne les demandes en suspension.

2.6.Conséquences de la décision de suspension (article 65/13 de la loi)

La suspension d'une décision d'attribution entraîne:

– l'interdiction d'attribuer le marché en l'état (de notifier le marché au soumissionnaire retenu);

– la suspension de plein droit de l'exécution du marché éventuellement conclu endéans le délai d'attente (cas du non respect du délai d'attente).

L'autorité adjudicatrice doit donc dans ce cas:

– informer sans délai l'adjudicataire de la suspension;

– ordonner à l'adjudicataire de ne pas commencer ou d'arrêter l'exécution du marché.

En réaction à la décision de suspension, l'autorité adjudicatrice peut:

– soit renoncer à passer le marché et décider de relancer une nouvelle procédure;

– soit retirer son acte et reprendre une nouvelle décision (respectant la légalité) et désigner, le cas échéant, un nouvel adjudicataire.

Si le recours en suspension n'est pas suivi d'un recours en annulation (dans les 60 jours) ou d'une demande en déclaration d'absence d'effets (dans les 30 jours):

– levée de plein droit de la suspension de l'exécution de la décision d'attribution et de la suspension de l'exécution du marché.

3.Les dommages et intérêts (article 65/16 de la loi)
3.1.Personnes pouvant introduire un recours

Toute personne lésée par une des violations visées à l'article 65/14 commise par une autorité adjudicatrice peut introduire une demande de dommages et intérêts

3.2.Conditions d'octroi des dommages et intérêts

En principe, il est nécessaire de prouver l'existence d'un dommage ainsi que le lien causal entre ce dernier et la violation alléguée.

Toutefois, en ce qui concerne les secteurs spéciaux (article 65/16, alinéa 2), dans le cas d'une demande de dommages et intérêts relative aux frais nécessaires à la préparation d'une offre ou à la participation à la procédure, le réclamant est uniquement tenu de prouver:

– une violation du droit communautaire en matière de marchés publics ou de la loi ou de ses arrêtés d'exécution;

– ainsi que le fait qu'il avait une chance réelle de remporter le marché.

3.3.Modalités de l'introduction de la demande de dommages et intérêts (article 65/23, §4, et 65/24, dernier alinéa, de la loi)

La demande susvisée doit être introduite devant le juge judiciaire conformément à l'article 65/24, dernier alinéa, de la loi.

La personne lésée est tenue d'introduire son recours dans un délai de 5 ans à dater de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance de l'acte, selon le type d'acte (article 65/23, §4, de la loi).

4.La déclaration d'absence d'effets (article 65/17 à 65/21 de la loi)
4.1.Personnes pouvant introduire un recours (article 65/17 de la loi)

Toute personne concernée par le marché peut introduire une procédure pour demander la déclaration d'absence d'effets.

L'adjudicataire ainsi que l'autorité adjudicatrice sont appelés à la cause (article 65/17, alinéa 2, de la loi).

4.2.Hypothèses dans lesquelles une déclaration d'absence d'effets peut être demandée (article 65/17 de la loi)

La déclaration d'absence d'effets peut être prononcée lorsque:

– soit l'autorité adjudicatrice n'a pas respecté les formalités relatives à la publication européenne ou n'a tout simplement pas publié au niveau européen.

Toutefois, la déclaration d'absence d'effet ne pourra pas être prononcée si l'autorité adjudicatrice a, conformément à l'article 65/18 de la loi:

– procédé à la publication d'un avis de transparence ex ante volontaire (article 65/18 de la loi);

– attendu dix jours à compter du lendemain de cette publication pour conclure le marché (notifier);

– soit l'autorité adjudicatrice n'a pas respecté le délai d'attente, tel que prévu par l'article 65/11 de la loi, avant de notifier sa décision au soumissionnaire retenu ou n'a pas attendu que l'instance de recours se soit prononcée sur la demande de suspension ou sur la demande de mesures provisoires.

Dans ce dernier cas, le recours ne sera recevable que si la violation:

– a privé un soumissionnaire de la possibilité d'engager ou de mener à son terme le recours en suspension;

et

– est accompagnée d'une violation du droit communautaire ou du droit belge qui a compromis les chances d'un soumissionnaire d'obtenir le marché.

L'instance de recours prononcera alors, à titre de substitution, une sanction financière compensatoire (article 65/20, alinéa 2).

Conformément à l'article 65/20, l'instance de recours peut décider de ne pas déclarer le marché dépourvu d'effets, même s'il a été conclu en violation des dispositions précitées si des raisons impérieuses d'intérêt général imposent que les effets du marché soient maintenus (article 65/20, alinéa 1er).

Remarque: l'intérêt économique à ce que le marché produise ses effets ne peut être considéré comme une raison impérieuse que dans des cas et circonstances exceptionnels (article 65/20, alinéas 3 et 4).

4.3.Modalités d'introduction d'une déclaration d'absence d'effets

La déclaration d'absence d'effet est prononcée par le juge judiciaire siégeant comme en référé (65/24, dernier alinéa).

Comme renseigné à l'article 65/23, §5, de la loi, la demande doit être introduite dans un délai de 30 jours à compter du lendemain du jour ou l'autorité adjudicatrice, soit:

– a publié l'avis d'attribution du marché, lorsque l'autorité adjudicatrice a passé son marché sans publicité belge et européenne préalable et que l'avis d'attribution contient le justification de cette décision,

ou

– a informé les candidats concernés et les soumissionnaires concernés de la conclusion du contrat en leur communiquant simultanément la décision motivée les concernant.

Le délai de recours est porté à 6 mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du marché lorsque l'autorité adjudicatrice n'a pas respecté les formalités prévues à l'alinéa premier de l'article 65/23, §5 (article 65/23, §5, alinéa 2, de la loi); c'est-à-dire lorsqu'elle n'a pas correctement publié un avis d'attribution ou informé les candidats et soumissionnaires concernés.

4.4.Conséquences du prononcé d'une déclaration d'absence d'effets (article 65/19 de la loi)

Deux types de conséquences sont possibles selon la décision de l'instance de recours:

– soit l'annulation rétroactive de toutes les obligations contractuelles;

– soit la limitation de la portée de l'annulation aux obligations devant encore être exécutées.

Dans ce dernier cas, l'instance de recours prononcera également une pénalité financière à titre de sanction de substitution (article 65/19, alinéa 2, de la loi).

5.Les sanctions de substitution (article 65/22 de la loi)
5.1.Personnes pouvant demander des sanctions de substitution (article 65/22, §1er, de la loi)

Des sanctions de substitution peuvent être prononcées soit à la demande d'une personne intéressée soit d'office par le juge lui-même sans demande préalable.

L'adjudicataire ainsi que l'autorité adjudicatrice sont appelés à la cause. L'autorité adjudicatrice communique l'identité de l'adjudicataire à la demande de l'instance de recours (article 65/22, §1er, alinéa 2, de la loi).

5.2.Hypothèses dans lesquelles des sanctions de substitution peuvent être demandées (article 65/22 de la loi)

Des sanctions de substitution peuvent être appliquées lorsqu'un marché a été conclu en violation des dispositions de l'article 65/11, alinéas 1er et 2 (non respect du délai d'attente ou défaut d'attendre que l'instance de recours ait statué sur la demande en suspension ou en mesures provisoires) à condition que cette violation:

– n'ait pas privé le soumissionnaire de la possibilité d'introduire une demande en suspension;

– ne soit pas accompagnée d'une violation du droit communautaire ou du droit belge qui a compromis les chances du soumissionnaire d'obtenir le marché;

Les sanctions se substitueraient alors à la déclaration d'absence d'effets.

5.3.Modalités du recours relatif à des sanctions de substitution

Tout comme en ce qui concerne la déclaration d'absence d'effets, les sanctions de substitution sont prononcées par le juge judiciaire siégeant comme en référé (article 65/24 dernier alinéa de la loi).

Le recours doit être introduit dans un délai de 6 mois à compter de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance de l'acte, selon le type d'acte (article 65/23, §6, de la loi).

5.4.Sanctions de substitution pouvant être appliquées

Deux types de sanctions peuvent être appliquées:

– soit la diminution de la durée du marché;

– soit l'imposition d'une pénalité financière assez conséquente étant donné qu'elle pourra aller jusqu'à 15 % du montant total du marché hors T.V.A.

5.5.Caractéristiques des sanctions de substitution

– La sanction prononcée doit être effective, proportionnée et dissuasive.

– L'instance de recours peut, afin de prononcer la sanction la plus adaptée, tenir compte de tous les facteurs pertinents tels que la gravité de la violation, le comportement de l'autorité adjudicatrice ainsi que la mesure dans laquelle le contrat continue à produire ses effets.

– La pénalité éventuellement prononcée sera versée au Trésor public fédéral.

– L'octroi de dommages et intérêts ne constitue pas en lui-même une sanction de substitution.

En d'autre termes, le pouvoir adjudicateur pourra se voir condamner, le cas échéant, à la fois à verser des dommages et intérêts au soumissionnaire ou candidat lésé, et à s'acquitter de la pénalité financière constituant la sanction de substitution.

Pour tout renseignement complémentaire concernant le contenu de cette circulaire, je vous invite à prendre contact avec la Direction générale opérationnelle Pouvoirs locaux, Action sociale et Santé, Direction des Marchés publics: M. Olivier Ringoet, Attaché, tél. 081-32 37 99.

Je vous prie d'agréer, Mesdames et Messieurs, l'assurance de ma considération distinguée.

Namur, le 21 juin 2010.

Le Ministre des Pouvoirs locaux et de la Ville,

P. FURLAN

Votre correspondant: Olivier Ringoet, Attaché, tél. 081-32 37 99. olivier.ringoet@spw.wallonie.be