Agence du Numérique – Documents relatifs à des marchés publics – Demande manifestement trop vague (non) – Irrecevabilité partielle – Communication partielle


[…],

Partie requérante,

CONTRE :           

L’Agence du Numérique,

Partie adverse,


Vu l’article 32 de la Constitution,
Vu les articles 1^er, alinéa 1^er, et 8, § 1^er, du décret du 30 mars 1995 relatif à la publicité de l’Administration (ci-après, le décret du 30 mars 1995),
Vu l’article 3, § 1^er, 5°, du décret du 12 février 2004 relatif au statut de l’administrateur public,
Vu l’arrêté du Gouvernement wallon du 9 juillet 1998 fixant la composition et le fonctionnement de la Commission d’accès aux documents administratifs,
Vu le recours introduit par courriel le 13 septembre 2024,
Vu la demande d’informations adressée à la partie adverse le 17 septembre 2024 et reçue le 18 septembre 2024,
Vu les réponses de la partie adverse du 9 octobre 2024 et du 8 novembre 2024.


   
« - De l’ensemble des avis de marché non publiés relatifs à des prestations de services (consultance, formation, organisation d’évènements, …) en lien avec les activités de l’Agence ;
- De l’ensemble des cahiers des charges dans ces marchés ;
- De l’ensemble des rapports d’attributions dans ces marchés ;
- De l’ensemble des décisions d’attributions dans ces marchés ».

La partie requérante précise que « parmi les marchés concernés par la présente demande, se trouvent notamment [le] marché public portant sur l’adaptation d’un ouvrage de sensibilisation à la cybersécurité destiné aux 15 – 20 ans en Wallonie ».

La partie requérante demande également par courriel du 30 juillet 2024 une copie du « PV détaillé de [la décision par laquelle la partie requérante n’a pas obtenu la labellisation ("Start IA") qui permet à ses clients de bénéficier de subsides » ainsi que « la liste des sociétés bénéficiaires de cette aide afin de la comparer à [ses] contacts ».

   
 
Le recours est, sur ce point, irrecevable.
 
« Le recours devant la Commission peut être introduit par tout demandeur n'ayant pas obtenu satisfaction auprès de l'entité compétente par requête adressée au secrétariat de la Commission par lettre recommandée ou par tout autre moyen conférant date certaine à l'envoi et à la délivrance de cet envoi dans un délai de trente jours, qui en fonction du cas prend effet :
   - le lendemain de la réception de la décision de rejet ;
   - le lendemain de l'expiration du délai visé à l'article 6, § 5, ou à l'article 7, alinéa 2 ».

En l’espèce, la demande initiale de publicité administrative a été adressée à la partie adverse le 16 juillet 2024. Une demande complémentaire a été adressée à la partie adverse par un courriel du 30 juillet 2024.

La partie adverse n’y ayant pas donné suite, les demandes ont été rejetées implicitement respectivement le 15 août 2024 et le 30 août 2024, en application de l’article 6, § 5, du décret du 30 mars 1995.

La partie requérante a introduit son recours auprès de la Commission le 13 septembre 2024, soit dans le délai de 30 jours prévu à l’article 8bis, alinéa 1^er, second tiret, du même décret du décret du 30 mars 1995.

Dès lors, le recours est, pour le surplus, recevable.

   
Dans le cadre de ses prérogatives de réformation, la Commission est elle-même compétente pour apprécier dans quelle mesure il y a lieu de faire droit à la demande d'accès au document administratif, en procédant, le cas échéant, à la mise en balance requise entre l’intérêt de la publicité des documents administratifs et l’intérêt protégé par le motif d’exception invoqué.
 
Néanmoins, la partie adverse a, rapidement après l’expiration du délai susvisé, communiqué à la Commission des informations dont il y a lieu, pour des raisons de bonne administration, de tenir compte dans le cadre de l’examen du présent recours.
 
« -     Marché AdN 2022-37 portant sur "Une étude du potentiel des technologies numériques au service de la transition circulaire" ;
-       Marché AdN 2023-02 portant sur "La gestion des volets IT de Digital Wallonia" ;
-         Marché AdN 2023-04 portant sur "La gouvernance, l’animation et le support de la dynamique Open Date Régionale" ;
Par un courriel du 8 octobre 2024, la partie requérante a transmis ses observations à la Commission à la suite de la communication du 26 septembre 2024, lesquelles étaient les suivantes :

« 1. Le premier document (marché 2022-37) transmis avait déjà été reçu l’année dernière. Les 5 autres marchés sont des pièces nouvelles, relatives à des marchés passés entre 2023 et avril 2024.

2. Si on se base sur la numérotation des documents, la fourniture des documents demandés semble incomplète bien que cela puisse logiquement s’expliquer par l’existence de marchés de services en dehors du domaine de […] (gardiennage,...), voire d’autres marchés (fourniture/travaux).

Il manque en tous cas et de toute évidence au moins les marchés « Digital Commerce » sur les périodes 2022, 2023 et 2024, prolongation du marché contesté et ayant fait l’objet d’un recours actuellement pendant devant le Conseil d’État. Si on en juge par l’inventaire disponible dans la rubrique « économie numérique » du site https://dashboard.digitalwallonia.be, il en manque d’autres qui auraient parfaitement pu intéresser […].

Je joins également un avis d’attribution d’un marché passé par PNSPP qui concerne le secteur d’activité de […] et dont les documents attenants (cahier des charges, rapport et lettre d’attribution) n’ont également pas été communiqués par l’AdN.

3. L’AdN n’a également pas encore communiqué le PV de rejet de la candidature de […] à la labellisation Start IA. (...) ».

A la suite de ce courrier, la partie adverse a communiqué à la partie requérante, en date du 9 octobre 2024, les documents complémentaires suivants :

« -     Marché AdN 2024-19 BIS portant sur "Des Analyses d’incidences pour les programmes du Pôle SEN" ;
-         Marché AdN 2024-27 portant sur "Le Choix d’un Chef de projet « Transformation numérique des entreprises »" ;
-        Marché AdN 2024-29 portant sur "La mise à disposition d’un profil DevOps" ;
Par un courriel séparé adressé à la Commission, elle indique que :

« -        Le marché 2024-07 "Chef de projet transition numérique" a été lancé en mai 2024 et attribué en juillet. La demande de transmission de documents portait sur la période d’avril 2023 à avril 2024.
-           Le marché 2024-23 "Communication et conseil" a fait l’objet d’une publication belge et européenne, le 27 octobre 2022. La décision de la CADA du 9 février 2023 n’oblige pas à l’AdN à transmettre des documents dans le cadre de marchés qui ont fait l’objet d’une publication.
-             Le marché AdN 2023-12 portant sur "Un ouvrage de sensibilisation à la cybersécurité" a fait l’objet d’une publication européenne (avis de transparence ex ante volontaire), en novembre 2023 […] ».

Concernant la demande relative aux « Marchés « Digital commerce » 2022 ou 2023 » et au « marché dont […] serait le bénéficiaire », la partie adverse indique que ces marchés n’existent pas.
 
En ce qui concerne ces documents, le recours est donc sans objet.

9. Il en est de même en ce qui concerne les documents qui se rapportent à des marchés relatifs à la période allant de janvier 2023 à avril 2024 qui n’existent pas.
  « - De l’ensemble des avis de marché non publiés relatifs à des prestations de services (consultance, formation, organisation d’évènements, …) en lien avec les activités de l’Agence ;
- De l’ensemble des cahiers des charges dans ces marchés ;
- De l’ensemble des rapports d’attributions dans ces marchés ;
- De l’ensemble des décisions d’attributions dans ces marchés ».

La partie adverse n’a pas communiqué à la Commission l’ensemble des documents concernés par cette demande. Dès lors que la partie adverse n’a pas transmis la copie de l’intégralité des documents administratifs sollicités par la partie requérante en méconnaissance de l’article 8ter, alinéa 1^er, du décret du 30 mars 1995, la Commission n’est pas en mesure d’apprécier de manière concrète et complète si des exceptions sont susceptibles de s’appliquer au regard des circonstances de l’espèce.

La Commission rappelle que ses membres et son secrétariat sont soumis au secret professionnel visé à l’article 458 du Code pénal, compte tenu de la nature des missions de la Commission, ce qui a été confirmé par la Cour constitutionnelle[1]. Cela implique que, dans le cadre de l’instruction du recours, la partie adverse doit communiquer les documents demandés à la Commission.

Il s’ensuit que la partie adverse doit communiquer les documents demandés à la partie requérante sous réserve des exceptions prévues à l’article 6 du décret du 30 mars 1995, en ce compris le secret d’affaires couvert par l’exception visée à l’article 6, § 2, 1°, de ce décret.

Il en est de même des documents relatifs à d’éventuels autres marchés que ceux qui ont fait l’objet d’une communication à la partie requérante, s’ils existent et entrent dans l’objet de la demande de la partie requérante.
 
« La Commission estime que doit être considérée comme abusive la demande de publicité qui vise des documents publiés et accessibles sans difficulté pour la partie requérante, tels ceux publiés sur le site internet de la partie adverse.

En l’espèce, la demande de publicité est abusive en tant qu’elle vise les avis de marchés et les cahiers spéciaux de charges portant sur les marchés publics de la partie adverse qui ont spécifiquement fait l’objet d’une publication au Bulletin des adjudications ou au Journal officiel de l’Union européenne. En effet, la partie requérante peut aisément prendre connaissance de ces documents administratifs par la consultation des sites internet concernés ».

La Commission relève, à cet égard, que l’objet de la demande porte sur les avis de marchés non publiés ainsi que les cahiers des charges, rapports d’attribution et décisions d’attribution dans ces marchés. La demande de la partie requérante ne porte donc pas sur les marchés qui ont fait l’objet d’un avis de marché publié.

Il ressort de la consultation du Bulletin des adjudications que l’avis de marché relatif au marché 2022-23 (et non 2024-23 comme l’indique la partie adverse) intitulé « Marché public de services ayant pour objet la conception, l’organisation, et le suivi des actions et campagnes de sensibilisation, de promotion et de communication des programmes de la Stratégie Numérique Digital Wallonia dans le cadre du Plan de Relance de la Wallonie et du Plan National pour la Reprise et la Résilience » a été publié audit Bulletin du 27 octobre 2022 et n’a pas été publié au Journal officiel de l’Union européenne. Il en résulte que ce marché n’est pas visé par la demande de la partie requérante et que l’exception soulevée par la partie adverse est, sur ce point, inopérante.

En ce qui concerne le marché 2023-12 intitulé « Marché public portant sur l’adaptation d’un ouvrage de sensibilisation à la cybersécurité destiné aux 15-20 ans en Wallonie », celui-ci a effectivement fait l’objet d’un avis de transparence ex ante volontaire publié au Journal officiel de l’Union européenne le 2 novembre 2023. Ce marché, passé par procédure négociée sans mise en concurrence préalable, n’a pas fait l’objet d’un avis de marché publié et est donc bien visé par la demande de la partie requérante. La Commission constate toutefois que le cahier spécial des charges, le rapport d’attribution ou encore la décision d’attribution n’ont pas fait l’objet d’une publication, de sorte que l’exception relative à la demande abusive visée à l’article 6, § 3, 2°, du décret du décret du 30 mars 1995 ne peut pas être retenue. Ces documents n’ont pas davantage été communiqués à la Commission par la partie adverse. Dès lors que la Commission n’est pas en mesure d’exercer, en pleine connaissance de cause, la mission qui lui est dévolue, par analogie avec l’article 8ter, alinéa 2, du décret du 30 mars 1995, la partie adverse doit communiquer les documents concernés à la partie requérante, s’ils existent, moyennant le respect des exceptions prévues à l'article 6 du même décret, étant entendu qu’elles sont de stricte interprétation.
 
L’article 6, § 3, 4°, du décret du 30 mars 1995 dispose comme il suit :

« § 2. L’entité peut rejeter une demande de consultation, d’explication ou de communication sous forme de copie d’un document administratif, dans la mesure où la demande :

(…)

4° est formulée de façon manifestement trop vague ».

La Commission rappelle qu’une demande formulée de façon manifestement trop vague est relative à ce qui est confus, imprécis, indécis, indéfini, indéterminé[2]. Il s’agit notamment d’une demande qu’un agent familier de la matière concernée ne parvient pas à identifier, ou d’une demande équivoque[3].
En l’espèce, la demande porte de manière précise et sans équivoque sur les marchés publics en lien avec les activités de la partie adverse et ce, pour la période de janvier 2023 à avril 2024. La partie adverse ne peut donc raisonnablement pas soutenir une difficulté à identifier les pièces dont elle dispose en relation avec cette demande. La partie adverse a d’ailleurs pu identifier plusieurs des documents visés par la demande, qu’elle a communiqués à la partie requérante et à la Commission.

Partant, l’exception n’est pas retenue.
 
La Commission constate que la partie adverse ne lui a pas communiqué le document sollicité, en sorte qu’elle n’est pas en mesure d’exercer, en pleine connaissance de cause, la mission qui lui est dévolue.

Dans ce contexte, par analogie avec l’article 8ter, alinéa 2, du décret du 30 mars 1995, la partie adverse doit communiquer le document concerné à la partie requérante, moyennant le respect des exceptions prévues à l'article 6 du même décret, étant entendu qu’elles sont de stricte interprétation.



Par ces motifs, la Commission décide :

Le recours est irrecevable en tant qu’il est dirigé contre l’absence de communication de l’ensemble des documents qui ont fait l’objet du recours ayant donné lieu à la décision de la Commission n° 275 du 9 février 2023.

Le recours est sans objet en ce qui concerne les documents qui ont déjà été communiqués à la partie requérante ainsi qu’en ce qui concerne les marchés qui n’existent pas.

Pour le surplus, le recours est fondé. La partie adverse communique à la partie requérante les documents sollicités, pour autant qu’ils existent et moyennant le respect des exceptions prévues à l’article 6 du décret du 30 mars 1995 et ce, dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la présente décision.



[1] C.C., 25 novembre 2021, n° 170/2021, B.2.8.
[2] C.E., n° 126.340 du 12 décembre 2003, Vanderzande.
[3] Voir décision n° 257 du 13 décembre 2022 de la CADA wallonne.