Ministre de l'Action sociale, de la Santé, de l'Égalité des chances, de la Fonction publique et de la Simplification administrative – Consultation – Projets de décrets modifiant diverses dispositions relatives à la publicité de l'administration


Consultation de la Ministre de l’Action sociale, de la Santé, de l’Égalité des chances, de la Fonction publique et de la Simplification administrative

Vu l’article 32 de la Constitution ;
Vu le décret du 30 mars 1995 relatif à la publicité de l’Administration, l’article 8, § 3 ;
Vu l’arrêté du Gouvernement wallon du 9 juillet 1998 fixant la composition et le fonctionnement de la Commission d’accès aux documents administratifs ;
Vu la consultation datée du 27  février 2019 et l’accusé de réception daté du 1^er mars 2019 ;


I.             Portée des projets soumis à l’avis de la Commission

La demande d’avis de Madame la Ministre porte sur deux projets de décret.

Le premier projet est intitulé « projet de décret modifiant diverses dispositions relatives à la publicité de l’administration ».

Selon l’exposé des motifs,
« la volonté est de rationaliser le corpus normatif wallon, de garantir un balisage identique, en ce compris en ce qui concerne les exceptions à la publicité, aux acteurs publics concernés par l’application de l’article 32 de la Constitution dont le caractère self executing n’est plus à souligner, de combler les vides juridiques constatés au niveau décrétal.
Les objectifs du législateur de 1995, à savoir de donner accès à tout citoyen aux informations permettant de se défendre face à l’autorité administrative et, d’autre part, de donner accès aux informations détenues par les acteurs publics permettant d’alimenter un débat démocratique riche et pertinent, tout en garantissant la protection de droits jugés essentiels au sein de notre société, sont ici consolidés ».

Les observations de la Commission relatives à ce premier projet figurent au point II du présent avis.


Le second projet est intitulé « projet de décret relatif à la publicité de l’administration pour les matières réglées en vertu de l’article 138 de la Constitution ».

Selon l’exposé des motifs, ce projet

« complète, à toutes fins utiles, le corpus normatif wallon pour les matières visées aux articles 127 et 128 de la Constitution. Il concerne, par exemple, la publicité active passive des CPAS et des associations ‘chapitre XII’ ou d’autres organismes actifs dans les matières concernées.

Ce texte choisit d’appliquer en bloc l’ensemble des normes existantes et à venir aux autorités administratives dont la création, par la Région wallonne, relève de compétences de la Communauté française dont l’exercice a été transféré notamment à la Région wallonne.

Il s’agit ici de garantir la cohérence totale et permanente des balises posées à l’application de l’article 32 de la Constitution. Le citoyen ne doit, ni maintenant, ni après d’éventuelles futures modifications du décret du 30 mars 1995, se trouver en Région wallonne, face à des règles différentes selon la compétence invoquée pour créer l’autorité administrative détentrice d’une information ».

Les observations de la Commission relatives à ce second projet figurent au point III du présent avis.

La Commission avait déjà, le 27 juin 2016, rendu un avis inédit[1] sur les projets à l’examen. Elle a également rendu, le 12 novembre 2018, un avis sur une proposition de décret ayant un objet similaire[2]. Pour la facilité du lecteur, ces avis sont annexés au présent. Afin de faciliter la lecture, la Commission reprend les observations déjà formulées à ces occasions dans le présent avis, lorsqu’elles restent pertinentes.


II.           Quant au premier projet de décret

Intitulé

La Commission propose de remplacer l’intitulé actuel du décret du 30 mars 1995 par celui de « décret relatif à la transparence administrative et à l’accès aux documents administratifs ». Un tel intitulé répond en effet mieux au contenu réel tant de la publicité active que de la publicité passive[3].


Article 1^er

II.1.1. L’article 1^er du projet reformule le champ d’application du décret et, en particulier, remplace l’expression d’autorités administratives régionales par une nouvelle expression : « autorités administratives qui dépendent directement ou indirectement de la Région wallonne ». Selon l’exposé des motifs, cette modification impose à tout le moins le maintien du champ d’application antérieur.

La nouvelle expression proposée n’est cependant pas davantage précisée. Une seule autre législation wallonne utilise une expression proche : les décret et décrets conjoints du 12 juillet 2017 relatifs à la réutilisation des informations du secteur public et visant à l'établissement d'une politique de données ouvertes ("Open Data") s’appliquent notamment aux « personnes morales de droit public qui dépendent directement ou indirectement de la Région wallonne ». Cette expression ne concerne pas les communes, les provinces et les autres collectivités territoriales, énoncées séparément. Les mêmes décrets conjoints s’appliquent également aux « personnes, quelles que soient leur forme et leur nature, qui : - ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial ; - sont dotées d'une personnalité juridique ; - et dont soit l'activité est financée majoritairement par les organismes publics mentionnés au a), b), c), d), e) ou f) soit la gestion est soumise à un contrôle de ces autorités ou organismes, soit plus de la moitié des membres de l'organe d'administration, de direction ou de surveillance sont désignés par ces autorités ou organismes ».

Pour rappel, la Commission est l’autorité compétente pour faire respecter ces décrets conjoints. Il convient également de souligner que les expressions « autorités administratives » et « personnes morales de droit public » ne se recoupent pas, la seconde étant plus large que la première. Enfin, le champ d’application des décrets conjoints et du présent projet demeureraient distincts.

Il s’ensuit que la Commission disposera d’une compétence ratione personae distincte selon qu’elle agira en matière de transparence administrative ou de réutilisation de l’information. Si cette différence n’est pas engendrée par le projet de décret, la Commission estime qu’il n’est pas  cohérent  de maintenir une telle divergence, dès lors que le législateur propose de revoir le champ d’application. La Commission estime par conséquent qu’il serait préférable d’aligner le champ d’application ratione personae sur celui des décret et décrets conjoints du 12 juillet 2017.

Si l’auteur du projet maintient néanmoins cette différence, il devra être en mesure de la justifier, le cas échéant en complétant l’exposé des motifs.


II.1.2.    La Commission constate pour le surplus que des obligations de transparence spécifiques ont été imposées à certains mandataires et à certaines personnes morales contrôlées par des autorités régionales et locales[4] ou auxquelles ces dernières participent. En l’espèce, le législateur wallon serait pleinement compétent pour étendre le champ d’application de la législation relative à la publicité administrative aux organismes qui ne sont pas des autorités administratives, mais qui relèvent de son contrôle, au sens des décret et décrets conjoints précités du 12 juillet 2017 ou au sens des décrets précités du 29 mars 2018.

En outre, la protection du secret des affaires ne permettrait pas de justifier en soi l’exclusion des « organismes de nature économique » : d’une part, une jurisprudence constante de la Commission protège de longue date le secret des affaires ; et, d’autre part, il ne serait pas admissible – notamment au regard de l’article 32 de la Constitution – de considérer que tout document administratif en possession de ces organismes pourrait être couvert par le secret des affaires[5].

II.1.3.    Selon le choix effectué par le législateur, il conviendra d’adapter partout dans le texte du décret l’expression « autorité administrative ».

Article 2

II.2.1.    L’article 2 du projet maintient la distinction entre les documents administratifs qui comportent une information relative à l’environnement et les autres documents administratifs.

La Commission réitère son souhait de fusionner les deux régimes afin d’avoir une seule procédure et une seule Commission compétente dans les deux matières.

Une telle réforme aurait pour avantage de simplifier les procédures pour le citoyen qui ne serait plus amené à introduire deux procédures différentes pour un même dossier et de rationaliser les coûts de fonctionnement des commissions.

Les observations qui suivent sont formulées sous cette importante réserve[6].

II.2.2.    L’article 2 indique tout d’abord ne pas s’appliquer « aux matières visées à l’article D.6, 11°, du Livre 1^er du Code de l’Environnement ». Mieux vaudrait viser, plutôt que les matières, les « informations environnementales, telles qu’elles sont[GR1]  définies à l’article D.6, 11°, du Livre 1^er du Code de l’Environnement ».

II.2.3.    Par ailleurs, l’article 2 prévoit que le décret ne s’applique pas aux actes administratifs dont les modalités de transmission et de publicité sont expressément prévues dans une loi, un décret ou un texte réglementaire.
L’auteur du projet est invité à vérifier si son intention n’est pas de viser les « documents administratifs » et plutôt que les « actes administratifs » uniquement.

II.2.4.    Ceci étant, une telle restriction au champ d’application du décret, telle qu’elle est formulée, génère une insécurité juridique : l’administré à la recherche d’un document n’est pas nécessairement informé de l’existence de législations particulières pour certaines matières spécifiques. Partant, cette modification paraît entraver l’exercice du droit d’accès lui-même.

En outre, cette exception s’inscrit en porte-à-faux par rapport à l'objectif annoncé de la réforme, à savoir « de garantir un balisage identique, en ce compris les exceptions à la publicité, aux acteurs publics concernés par l’application de l’article 32 de la Constitution »[7]. Elle s’inscrit également en porte-à-faux par rapport à l’alinéa 2 en projet qui dispose que le présent décret « ne préjudicie pas aux dispositions décrétales qui prévoient une publicité plus étendue de l’administration ». Cette précision n’a en effet de sens que si le décret en matière de publicité de l’administration est appelé à s’appliquer cumulativement avec d’autres textes en matière de publicité de l’administration.

Cette exception relative « aux actes administratifs dont les modalités de transmission et de publicité sont expressément prévues dans une loi, un décret ou un texte réglementaire » est de nature à complexifier la matière et à remettre en cause la vocation générale du décret du 30 mars 1995. La Commission estime que cette exception doit être omise.

Article 6

II.6.1.    L’article 6, 7°, ajoute deux nouvelles exceptions à la communicabilité des documents administratifs, à savoir :
               « 4° concerne un avis, une opinion ou une étude relatif à la prise de décision politique ;
               5° concerne un avis ou une opinion relatif à une procédure judiciaire ou administrative ».

Ces exceptions sont formulées de manière particulièrement large. Il y aurait lieu de mieux circonscrire ces exceptions afin de ne pas restreindre de manière disproportionnée, voire de vider de sa substance, le droit fondamental d’accès aux documents administratifs consacré à l’article 32 de la Constitution.


II.6.2.    Ainsi, de très nombreux documents administratifs contiennent une opinion ou un avis relatif à la « prise de décision politique », qui est une notion particulièrement floue.

II.6.3. La Commission rappelle par ailleurs que, dans l’exercice de sa compétence d’avis, elle a toujours considéré que l’existence d’une procédure juridictionnelle en cours n’empêchait pas l’exercice du droit d’accès aux documents administratifs[8]. Cette exception la conduirait à modifier sa position.

À cet égard, la Commission se demande si, en fonction de l’intention de l’auteur du projet, il n’y aurait pas lieu de remplacer le mot « judiciaire » par le mot « juridictionnelle », afin de viser également les procédures devant les juridictions administratives. Il conviendrait également de préciser qu’il s’agit de procédures « en cours ».

En outre, la notion de « procédure administrative » est manifestement trop large et devrait, à tout le moins, être réduite aux « procédures contentieuses administratives » ou encore aux  « procédures administratives de recours ». Ces termes de « procédure administrative », contentieuse ou non, semblent en toute hypothèse être incohérents avec l’exercice même de la compétence (décisionnelle ou non) de la Commission, qui entre dans le champ d’application d’une telle procédure administrative (de recours).

Article 8

II.8.1.    L'article 8, § 2, alinéa 2, en projet, prévoit que le requérant doit, dans son recours, indiquer son identité et son domicile. L'alinéa 3 prévoit la consignation des recours dans un registre.
La Commission sera donc amenée à traiter des données au sens du règlement (UE) 2016/679 du Parlement européen et du Conseil du 27 avril 2016 « relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données, et abrogeant la directive 95/46/CE (règlement général sur la protection des données) ».
L'auteur du projet est donc invité à être attentif au respect de ce règlement, notamment en ce qui concerne la durée de conservation des données et la consultation de l'autorité de contrôle, conformément à l’article 36, paragraphe 4, du règlement.

II.8.2.    En ce qui concerne la consignation des recours dans un registre, la Commission s’interroge sur l’utilité de ce registre et sur la « publicité » qui l’entoure. Cette publicité, tout comme les destinataires de ce registre, devraient à tout le moins être précisés dans le décret.
La Commission attire également l’attention sur le fait qu’elle ne dispose pas d’un secrétariat à temps plein. Imposer que le secrétariat consigne « immédiatement » un recours dans ce registre peut, dans ce contexte, ne pas être réaliste[9].

II.8.3.    L'article 8, § 2, alinéa 4, en projet, prévoit que l'autorité administrative communique à la Commission les documents concernés par le recours et les renseignements utiles et répond aux demandes d'information de la Commission.

La Commission rappelle que, dans le cadre de sa compétence d’avis, elle a déjà constaté et déploré l’absence de collaboration de certaines autorités, qui ne communiquent pas le document sollicité, voire qui ne répondent pas à sa demande. Dans un tel cas, la Commission ne sursoit pas à statuer et rend son avis sur la base des documents en sa possession[10].

La Commission s'interroge quant à la nécessité de prévoir une sanction, par exemple une amende – le cas échéant, à affecter à un fonds à créer – en cas de non-respect de cette obligation. En effet, si une autorité s'abstient de collaborer avec la Commission, celle-ci peut être mise en difficulté, voire dans l'impossibilité, de se prononcer quant à la communicabilité du document et à l’application des exceptions légales. Considérer que l’absence de communication du document équivaut à une autorisation de communiquer totalement le document constituerait par ailleurs une mesure inefficace. En effet, cela pourrait aboutir à communiquer un document qui devrait peut-être être soustrait, en tout ou en partie, à la publicité parce qu’une exception légale s’applique. Une coopération est d'autant plus nécessaire que la Commission devient une instance de recours et non plus d'avis[11].

II.8.4.    L'article 8, § 2, alinéa 5, en projet, prévoit que la Commission entend l'autorité administrative qui en fait la demande et lui permet d’entendre des experts.

La Commission s'interroge quant à la nécessité, conformément au principe général de droit audi alteram partem, de prévoir que le requérant soit également entendu dans un tel cadre, voire qu'il puisse lui-même demander à être entendu.
Les modalités de l'audition gagneraient en outre à être précisées.

II.8.5.    L'article 8, § 2, alinéa 6, en projet, prévoit que la Commission rend sa décision dans les trente jours de la réception du recours.
La Commission estime qu'un tel délai pour se prononcer pourrait s'avérer particulièrement court, notamment si des auditions ont lieu, conformément à l'alinéa 5, ou pendant la période de vacances.


La Commission suggère dès lors de prévoir une prorogation d'office de 15 jours pour les recours introduits entre le 15 juillet et le 15 août, ainsi qu'en cas d'audition[12], ces deux prorogations d’office pouvant, le cas échéant, se cumuler. Ces prorogations d’office ne préjudicient pas, selon la Commission, la possibilité prévue dans le projet de proroger le délai par décision motivée dans des cas exceptionnels. De cette manière, la Commission n’aurait recours à la possibilité, prévue dans le projet, de proroger le délai dont elle dispose que dans des cas exceptionnels.

II.8.6.    La Commission estime qu'il y a lieu de prévoir le mode d'envoi des recours et documents et de notification par la Commission. Le cas échéant, une habilitation au Gouvernement pourrait être prévue en ce sens.

Par ailleurs, la Commission renvoie à l'observation formulée dans le cadre de son avis n° 239, précité[13], selon laquelle :
               "En ce qui concerne l’obligation pour le requérant de recourir à un envoi par courrier recommandé, la Commission estime que cette exigence procédurale, à l’exclusion de tout autre mode de communication, pourrait être excessive.
               La Commission rappelle que, dans le cadre de sa compétence d’avis, elle a toujours préconisé les échanges par écrit, mais en laissant le choix le plus large possible quant au mode de communication (courrier postal ordinaire, par porteur, recommandé, courriel, clé USB, …).
               Si cette approche doit certes être modifiée dans le cadre de l’exercice d’une compétence décisionnelle, afin que la date d’introduction du recours soit déterminée avec certitude (puisque cette date peut entraîner l’irrecevabilité du recours, à la différence de la demande d’avis qui pouvait être recommencée sans délai), la Commission estime qu’il serait plus opportun de prévoir la possibilité d’effectuer les envois également par voie électronique.     L’usage du fax ou de l’e-mail est d’ailleurs admis pour introduire un recours devant l’instance flamande de recours[14].
               Éviter tout ce qui pourrait constituer un formalisme excessif paraît d’autant plus souhaitable qu’on se situe ici dans le cadre du droit fondamental à la transparence administrative. Dans ce contexte, il conviendra de se demander aussi si la plateforme privée Transparencia[15] pourra encore être utilisée pour l’introduction d’un recours. Il conviendrait aussi de réfléchir à l’instauration d’une plateforme électronique centralisée, sécurisée et gérée par les pouvoirs   publics.
               La Commission suggère dès lors de compléter, dans l’article 8bis, alinéa 1er, proposé, les mots « par lettre recommandée » par « ou par tout autre moyen conférant date certaine à l’envoi »".


II.8.7.    L'article 8, § 5, en projet prévoit la transmission du rapport annuel de la Commission au Gouvernement qui le transmet ensuite au Parlement.
La Commission estime souhaitable de pouvoir continuer à transmettre elle-même directement son rapport au Parlement, avec copie au ministre compétent. Elle invite à modifier le texte du projet en ce sens[16].

Article 14

II.14.1.  L'article 14 du projet remplace l’article L3211-1, § 1^er, du CDLD, pour y inclure toutes les autorités administratives visées par le même Code.
La Commission salue à cet égard la réunion de toutes les dispositions relatives à la publicité des administrations locales au sein d’un seul titre du CDLD.

II.14.2. Les observations formulées ci-dessus (sous l’article 1^er) à propos du champ d’application du décret peuvent être reprises mutatis mutandis à l’égard du champ d’application relatif aux autorités locales.

III.          Quant au second projet de décret

III.1        Actuellement, la Commission se considère déjà compétente en ce qui concerne les demandes d’avis relatives aux difficultés d’accès à un document administratif détenu par un centre public d’action sociale[17].
Le projet tend cependant à établir l'applicabilité du décret du 30 mars 1995 aux centres publics d'action sociale et mais aussi aux associations visées au chapitre XII de la loi organique du 8 juillet 1976 des centres publics d'actions sociale[18].

III.2.       Il semble inutile de confirmer l’application du décret en ce qui concerne ces centres.

III.3.      Par ailleurs, les autres autorités établies dans des matières transférées sur la base de l'article 138 de la Constitution, resteront en dehors du champ d'application du décret. À cet égard, le projet se situe en retrait par rapport à l'avant-projet qui avait fait l'objet de l'avis du 27 juin 2016.
Quand bien même il s'agit d'un choix politique qui appartient au Gouvernement, la Commission ne peut s'empêcher de relever que ce choix s’inscrit en porte-à-faux par rapport à l'objectif annoncé de la réforme, à savoir « de garantir la cohérence totale et permanente des balises posées à l’application de l’article 32 de la Constitution »[19].

III.4.      En outre, la Commission s’interroge quant à la portée du décret conjoint du 12 juillet 2017 relatif à la réutilisation des informations du secteur public et visant à l’établissement d’une politique de données ouvertes (« Open Data ») pour les matières visées par l’article 138 de la Constitution.

En effet, dans la version publiée au Moniteur belge le 7 août 2017, les versions françaises et néerlandaises ne correspondent pas. La version néerlandaise comporte ainsi, notamment, un article 18 selon lequel « Het decreet van het Waalse Gewest van 30 maart 1995 betreffende de openbaarheid van bestuur is van toepassing op een aangelegenheid bedoeld in artikel 128 van de Grondwet », disposition inexistante dans la version française. La lecture du Parchemin du décret adopté au Parlement wallon semble indiquer que la version française publiée correspond au texte adopté par le Parlement. Un erratum devrait toutefois sans doute être adopté afin d’éviter cette confusion.


III.5.      Sur le fond, au vu de la portée circonscrite du projet, la Commission n’aperçoit pas la plus-value de l’article 2, qui constitue une disposition autonome, par rapport à l’article 3, lequel modifie la loi organique du 8 juillet 1976.

En outre, dans la mesure où une disposition ayant une portée similaire figure à l’article 31bis de la loi[20], disposition que l’article 3 du projet tend à abroger, il est sans doute préférable, afin de permettre aux destinataires de la norme d’en prendre plus aisément connaissance, de maintenir le dispositif dans l’article 31bis.

Mieux vaudrait dès lors ne prévoir qu’un seul article, qui disposerait comme suit :
« L’article 31bis de la loi organique du 8 juillet 1976 des centres publics d’action sociale, inséré par le décret du 2 avril 1998 et modifié par la loi du 7 janvier 2002, est remplacé comme suit :
« Art. 31bis. Le décret du 30 mars 1995 relatif à la publicité de l’administration s’applique aux autorités administratives au sens de l’article 14 des lois coordonnées sur le Conseil d’État visées dans le présent décret, en ce compris[jbl2]  les associations visées au chapitre XII » ».

III.6.       Les observations formulées ci-dessus (sous l’article 1^er  du premier projet) à propos du champ d’application du décret peuvent être reprises mutatis mutandis à l’égard du champ d’application relatif aux CPAS et aux organismes auxquels ils participent.