15 avril 2018

Arrêté royal modifiant plusieurs arrêtés royaux en matière de marchés publics et de concessions et adaptant un seuil dans la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions

RAPPORT AU ROI

Sire,

La loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics (dénommée ci-après « la loi »), qui, avec ses arrêtés d'exécution, vise à transposer en droit belge les dispositions des directives 2014/24/UE et 2014/25/UE, est entrée en vigueur le 30 juin 2017. Il en va de même pour la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession. Le but du présent projet est d'apporter une série de modifications à l'arrêté royal du 3 avril 2013 relatif à l'intervention du Conseil des Ministres, aux délégations de pouvoir et aux habilitations en matière de passation et d'exécution des marchés publics, des concours de projets et des concessions de travaux publics au niveau fédéral afin d'en assurer la conformité terminologique avec les lois précitées du 17 juin 2016. Des modifications en ce sens ont également été apportées à l'arrêté royal du 20 décembre 2010 relatif à la promotion de véhicules de transport routier propres et économes en énergie dans le cadre des marchés publics et à l'arrêté royal du 13 juillet 2014 relatif aux exigences d'efficacité énergétique dans le cadre de certains marchés publics portant sur l'acquisition de produits, de services et de bâtiments. L'occasion est, en outre, mise à profit pour apporter un certain nombre d'adaptations dans les arrêtés royaux « passation » (tant l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques que l'arrêté royal du 18 juin 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux ), mais également dans l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics.

Au titre des adaptations dans les arrêtés royaux « passation », l'on peut citer notamment:

– l'évaluation du montant des offres qui doit uniquement se faire taxe sur la valeur ajoutée comprise lorsque cette taxe engendre un coût pour l'adjudicateur;

– l'attestation délivrée par l'Office national de Sécurité sociale qui porte désormais sur le dernier trimestre civil échu avant la date limite de réception des demandes de participation ou des offres;

– la date d'utilisation obligatoire du DUME électronique qui est désormais fixée au 18 avril 2018.

Enfin, la « Société fédérale de Participations et d'Investissement », le « Fonds de Participation », la « Participatiemaatschappij Vlaanderen » et la « Vlaamse Participatiemaatschappij NV » sont supprimés de la liste indicative des organismes de droit public soumis à la législation relative aux marchés publics.

Pour ce qui concerne l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics, peuvent notamment être cités les clarifications en matière de cautionnement et l'ajout d'une hypothèse pour laquelle l'adjudicataire ne peut prétendre à des dommages et intérêts pour une suspension ordonnée par l'adjudicateur.

Il convient en outre de signaler que certains seuils ont été adaptés dans la loi du loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions.

Enfin, sauf disposition contraire dans le commentaire, il a été tenu compte des remarques formulées dans l'avis 62.690/1 du Conseil d'État du 16 février 2018.

L'article 1er adapte les montants prévus à l'article 29, 1er, alinéa 1er, de la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions. Ces montants fixent le plafond sous lequel la motivation et l'information des candidats, des participants et des soumissionnaires sont allégées. L'article 29, 2, de la loi précitée, donne délégation au Roi pour adapter ces montants afin qu'ils correspondent aux montants des seuils fixés pour le recours à la procédure négociée sans publication préalable ou à la procédure négociée sans mise en concurrence préalable.

Les montants de 144.000 euros et 443.000 euros sont utilisés en lieu et place des montants de 135.000 euros et 418.000 euros, étant donné que les seuils européens ont été adaptés au 1er janvier 2018.

L'article 2 adapte le montant prévu à l'article 61, alinéa 1er de la même loi. Ce montant fixe le plafond sous lequel la motivation et l'information des candidats, des participants et des soumissionnaires sont allégées pour ce qui concerne les marchés publics relevant de la loi défense et sécurité. L'article 61, alinéa 2 de la loi précitée, donne délégation au Roi pour adapter ce montant afin qu'il corresponde au montant du seuil pour les marchés constatés par une facture acceptée.

Dans ce chapitre, plusieurs adaptions terminologiques sont apportées qui n'appellent pas de commentaire.

L'article 7 vise à abroger l'article 9, 4, alinéa 2, 2°, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics. Cette disposition traite de l'hypothèse dans laquelle, malgré l'obligation, les dérogations à l'article 38/9 ou à l'article 38/10 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 précité, concernant le bouleversement de l'équilibre contractuel, ne font pas l'objet d'une motivation dans les documents du marché. Dans un tel cas, il n'est pas souhaitable que la clause dérogatoire soit appliquée sans modification. En effet, cela mènerait à l'absence d'une réelle sanction lorsque la motivation expresse de la dérogation dans le cahier spécial des charges fait défaut. C'est la raison pour laquelle la dérogation en question sera aussi dans ce cas dorénavant réputée non écrite.

L'article 8 n'appelle pas de commentaire.

L'article 9 du projet vise à remplacer l'article 30 qui traite des droits de l'adjudicateur sur le cautionnement. Tout d'abord, le cautionnement ne peut en aucun cas être assimilé à une garantie à première demande. Les moyens de défense de l'adjudicataire doivent en effet toujours être pris en considération. Il est toutefois précisé que l'organisme auprès duquel le cautionnement a été constitué ne peut préalablement demander l'accord de l'adjudicataire avant de libérer le cautionnement au bénéfice de l'adjudicateur. En effet, dans les cas où l'adjudicataire n'a pas fait valoir de moyens de défense dans le délai de l'article 44, 2, il ne saurait être admis que ce dernier puisse opposer son veto au paiement. Cette nouvelle précision offre dans ce cadre une solution. Comme le prévoit l'article 30, alinéa 1er, il s'agit d'un prélèvement d'office moyennant le respect des conditions fixées à l'article 44, 2, ce qui implique la prise en considération des moyens de défense de l'adjudicataire.

Il convient de rappeler que l'adjudicateur peut seulement prélever sur le cautionnement les sommes qui lui reviennent, et partant, lorsque l'adjudicataire est en défaut d'exécution et compte tenu de l'article 72. En outre, l'adjudicateur ne peut demander la libération du cautionnement si l'adjudicataire a réparé sans délai les manquements, par exemple lorsqu'il a remplacé un sous-traitant fautif conformément à l'article 12/2, 1er, alinéa 1er.

L'article 10 du projet rectifie une référence.

L'article 11 ajoute une hypothèse pour laquelle l'adjudicataire ne peut prétendre à des dommages et intérêts pour une suspension ordonnée par l'adjudicateur. Pareil dédommagement n'est non seulement pas possible en cas de conditions météorologiques défavorables, mais également en cas d'autres circonstances auxquelles l'adjudicateur est resté étranger et qui, à la discrétion de l'adjudicateur, constituent un obstacle à continuer l'exécution du marché à ce moment.

L'article 12 du projet vise à faire correspondre les versions française et néerlandaise de l'article 44, 2, alinéa 3.

Les articles 13 et 14 du projet visent à faire en sorte que les articles 38/1, 38/2 et 38/19 soient également rendus applicables aux marchés publiés ou qui auraient dû être publiés avant le 30 juin 2017 ainsi qu'aux marchés pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une offre a encore été lancée avant cette date. Il est également précisé que l'article 13 entre en vigueur de manière rétroactive à partir du 30 juin 2017.

L'entrée en vigueur de l'arrêté royal du 22 juin 2017 modifiant l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics et des concessions de travaux publics et fixant la date d'entrée en vigueur de la loi du 16 février 2017 modifiant la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services, a été fixée comme suit à l'article 49 dudit arrêté: « Le présent arrêté entre en vigueur le 30 juin 2017. ». Cette disposition doit être interprétée en ce sens que les règles générales d'exécution telles que modifiées par l'arrêté royal du 22 juin 2017 ne s'appliquent qu'aux marchés publiés ou qui auraient dû être publiés à partir du 30 juin 2017 ainsi qu'aux marchés pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une offre a été lancée à partir de cette date. Cette interprétation découle du principe de non-rétroactivité des lois (article 2 du Code civil) ainsi que du principe selon lequel les conventions tiennent lieu de loi aux parties (article 1134 du Code civil). L'article 38/1, inséré par l'arrêté royal précité du 22 juin 2017, n'est, dès lors, pas applicable aux marchés publiés ou qui auraient dû être publiés avant le 30 juin 2017. Il convient de remédier à cette situation. En effet, selon l'ancienne législation relative aux marchés publics (loi du 15 juin 2006 et ses arrêtés d'exécution, voir plus spécifiquement l'article 26, 1er, 2°, a) , 3°, b) , et 3°, c) , de la loi du 15 juin 2006), pareils marchés complémentaires figuraient encore parmi les cas permettant le recours à la procédure négociée sans publicité (à certaines conditions). Ils étaient donc formellement considérés comme de nouveaux marchés. Dans la nouvelle législation relative aux marchés publics (loi du 17 juin 2016 et, notamment, les articles 38/1 et 38/2 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013), ils sont toutefois considérés comme une modification du marché, raison pour laquelle il y a lieu de rendre applicable les nouvelles dispositions.

En cas de modification du marché sur la base des articles 38/1 et 38/2, le marché en cours le 30 juin 2017 reste bien entendu soumis à l'ensemble des règles prévues par l'arrêté royal du 14 janvier 2013 dans sa version antérieure au 30 juin 2017. Seules les modifications sur la base des articles 38/1 et 38/2 doivent répondre aux conditions de ces articles tels qu'insérés par l'arrêté royal du 22 juin 2017. Les prestations issues de ces modifications restent bien soumises à l'arrêté royal du 14 janvier 2013 dans sa version antérieure au 30 juin 2017.

En cas d'application de l'article 38/1 ou de l'article 38/2, l'article 38/19 impose, pour les marchés dont la valeur estimée atteint le seuil fixé pour la publicité européenne une publication de la modification au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin des adjudications. Il convient de rappeler qu'une publication au niveau européen n'est pas exigée pour les marchés tombant dans le champ d'application de la loi défense et sécurité.

Les modifications apportées par le présent projet à l'arrêté royal du 3 avril 2013 relatif à l'intervention du Conseil des Ministres, aux délégations de pouvoir et aux habilitations en matière de passation et d'exécution des marchés publics, des concours de projets et des concessions de travaux publics au niveau fédéral, sont essentiellement d'ordre terminologique et ne nécessitent, pour la plupart, pas de commentaire particulier.

Selon le Conseil d'État, la compétence générale d'exécution du Roi ne peut pas être invoquée pour étendre l'application de l'article 63, alinéa 3 de la loi du 17 juin 2016 aux cas visés dans la disposition de l'article 19, 4°, du projet. Le Conseil d'État ajoute également que cette dernière disposition pourrait entrer en contradiction avec l'article 38, alinéa 1er de la loi susmentionnée, selon lequel l'adjudicateur organise librement la procédure qui conduit au choix du concessionnaire sous réserve du respect des dispositions de la loi susmentionnée. Pour l'article 19, 4° du projet, une base légale complète peut être trouvée dans l'article 37 de la Constitution. L'article 19, 4° du projet n'entre pas en contradiction avec l'article 38, alinéa 1er, de la loi du 17 juin 2016. L'intervention préalable du Conseil des Ministres vise à établir sur le plan politique une transparence en ce qui concerne les contrats de concession et les conséquences budgétaires y afférentes. Il ne s'agit pas au sens strict des règles liées à l'organisation de la procédure. La mesure a trait à l'organisation de l'autorité fédérale. Les dispositions concernées n'entrent dès lors pas en contradiction.

Dans la mesure du possible, les mêmes seuils ont été maintenus. S'agissant des contrats de concession, il est cependant rappelé que les concessions de services sont désormais également soumises à la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession, du moins lorsque leur valeur est supérieure au montant - actuel - de 5.548.000 euros (voir article 4, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 25 juin 2017 relatif à la passation et aux règles générales d'exécution des contrats de concession et article 3, 1er, alinéa 2, de la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession). Dans le passé, les concessions de services n'étaient toutefois pas soumises à des règles de passation formelles. Il a donc fallu trouver un seuil à partir duquel les propositions de concessions de services doivent être soumises à l'accord du Conseil des ministres avant d'entamer toute procédure de passation. Pour des raisons d'uniformité, on a décidé de reprendre le seuil de 1.700.000 euros .

Un cas a été ajouté dans les exceptions à l'intervention obligatoire du Conseil des ministres. Il s'agit des marchés répétitifs. Néanmoins, une exception à l'exception a été insérée lorsque l'accord du Conseil des ministres n'a pas été sollicité pour le marché initial.

L'article 23, modifiant l'article 10, 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 3 avril 2013, ne prévoit pas de limite pour la délégation en cas d'utilisation de la procédure négociée directe avec publication préalable. Il est donc possible de donner une délégation telle que permise par l'article 10, 1er, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 3 avril 2013 pour ce mode de passation dans tous les cas, sans limite de montant. Néanmoins, il va de soi que les plafonds prévus par l'article 41, 1er, de la loi du 17 juin 2016 pour l'usage de cette procédure doivent être respectés (750.000 euros pour les travaux et les seuils de publication européenne pour les fournitures et les services).

Pour ce qui concerne l'accord-cadre, le présent projet prévoit (dans son article 19) que les dispositions adaptées de l'article 3, � 1er, 3 et 4, s'appliquent également à l'accord-cadre. Ledit accord-cadre doit donc, dans les cas concernés, être soumis au Conseil des ministres. D'autre part, il est indiqué que l'approbation du Conseil des ministres n'est pas requise pour les marchés fondés sur un accord-cadre.

L'attention est attirée sur le fait que le paragraphe 3 prévoit que chaque projet de convention pouvant avoir pour conséquence d'engager en matière de marchés publics ou de concessions d'une quelconque manière l'administration générale fédérale ou les administrations fédérales dotées d'une autonomie de gestion mais sans personnalité juridique, est soumis à l'accord préalable du Conseil des ministres lorsque le montant estimé du projet de convention dépasse certains montants.

Il va de soi que cette disposition est également d'application pour certains marchés conclus sur la base d'un accord-cadre. En pratique, on constate trop souvent des problèmes en la matière, notamment dans le cas des accords-cadres qui sont passés pour le compte des pouvoirs adjudicateurs fédéraux par des adjudicateurs qui ne sont, eux, pas soumis à l'accord préalable du Conseil des ministres (en utilisant la technique de la centrale d'achat). Avant que les pouvoirs adjudicateurs fédéraux ne concluent un tel marché, l'accord du Conseil des ministres est requis lorsque le montant estimé du marché est égal ou supérieur au montant correspondant (du paragraphe 1er ou du paragraphe 2).

Plusieurs adaptations terminologiques ont été apportées dans ce chapitre. Elles n'appellent pas de commentaire supplémentaire. Il est, en outre, fait en sorte que l'arrêté royal du 13 juillet 2014 soit également d'application aux contrats de concession.

L'article 31 du projet a pour objectif de préciser que ce n'est que lorsque la taxe sur la valeur ajoutée engendre un coût pour le pouvoir adjudicateur que l'évaluation du montant des offres se fait taxe sur la valeur ajoutée comprise. En effet, dans certains cas, le pouvoir adjudicateur peut récupérer la taxe sur la valeur ajoutée. Dès lors, il n'y a pas toujours d'utilité à comparer les offres taxe sur la valeur ajoutée comprise.

L'article 32 du projet vise à apporter une clarification terminologique et une correction linguistique.

Pour le commentaire de la modification visée aux articles 33 et 34, il est renvoyé au commentaire de l'article 40.

L'article 35 vise à apporter une modification qui concerne la possibilité de demander certaines traductions. Plus précisément, une exception est supprimée. Il s'agit de l'exception selon laquelle aucune traduction ne peut être demandée pour les informations et documents qui ont été présentés dans le cadre du contrôle des motifs d'exclusion, de la satisfaction aux critères de sélection applicables ou, le cas échéant, des règles relatives à la limitation du nombre de candidats, ainsi que pour les statuts, les actes et les informations visés à l'article 59, 2°, lorsque ces documents sont déjà disponibles dans une langue nationale. De cette manière, il est certain que l'arrêté royal est conforme à la loi coordonnée du 18 juillet 1966 sur l'emploi des langues en matière en matière administrative.

La modification introduite par l'article 37 du projet est quasi identique à celle contenue à l'article 40 et ne nécessite, dès lors, pas de commentaire particulier.

L'article 38 du projet vise surtout à remplacer, à l'article 62, 3, alinéa 2, de l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, les mots « dernier trimestre civil écoulé » par les mots « dernier trimestre civil échu ». En effet, dans les jours qui suivent l'écoulement d'un trimestre civil, l'Office national de Sécurité sociale n'est pas encore en mesure de délivrer des attestations portant sur ce trimestre civil « écoulé ». Dans la réglementation ONSS, il existe diverses échéances pour le paiement des cotisations de sécurité sociale. Plus précisément, les cotisations dues pour le trimestre civil venu à expiration doivent être payées au plus tard le dernier jour du mois qui suit ce trimestre (article 34 de l'arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs). Des délais supplémentaires sont toutefois prévus pour les secrétariats sociaux agréés (selon qu'il s'agit du paiement d'une avance ou des soldes). Il convient, par ailleurs, de tenir compte de l'échéance réglementaire contenue à l'article 1er du règlement du 22 février 1974 pris en application de l'article 55, 1er, modifié par l'article 1er de l'arrêté royal du 23 janvier 1974, et de l'article 61 de l'arrêté royal du 28 novembre 1969 pris en exécution de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs.

Pour les motifs précités, il est préférable d'utiliser l'adjectif échu en lieu et place d'écoulé.

Pour de plus amples informations sur la modification visée à l'article 39, il est renvoyé au commentaire de l'article 40.

L'article 40 apporte une clarification pour ce qui concerne le moment limite pour soumissionner ou pour introduire une demande de participation.

La formulation des articles 83 et 92 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 ne peut être bien comprise que moyennant un rappel de l'article 90, 2, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques. Selon cette dernière disposition, les offres devaient parvenir au Président de séance avant qu'il ne déclare la séance ouverte (donc pas au moment où il déclare la séance ouverte). A l'époque, une intervention humaine était nécessaire. Dans le cadre de la loi du 17 juin 2016, l'utilisation des moyens de communication électroniques devient en principe obligatoire. Il s'ensuit qu'en règle générale, les séances d'ouverture ne sont plus tenues. Dorénavant, la plateforme de soumission empêche automatiquement les soumissionnaires de remettre une offre à partir du moment précis (à la seconde près) fixé dans les documents de marché.

Bien que le mot « avant » utilisé à l'article 83 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 soit clair sur le moment où les offres ou les demandes de participation doivent être déposées, l'utilisation de l'adjectif « ultime » peut malgré tout semer le doute. Dans le langage commun, le mot « ultime » est généralement interprété comme « au dernier moment utile » (y compris ce moment). Ainsi, le lecteur pourrait être induit en erreur et partir du principe qu'il peut encore utilement introduire une demande de participation ou une offre au dernier moment (ce qui est en contradiction avec le mot « avant »). En conclusion, l'article 83 comprend une contradiction qu'il convient de corriger. C'est pour cette raison que l'adjectif « ultime » est retiré de l'article 83 et de différents autres articles du dispositif.

Par conséquent, les offres doivent donc parvenir avant la date et l'heure fixée par l'adjudicateur. L'offre qui parviendrait à l'heure fixée ou après celle-ci serait considérée comme tardive. Il en va de même pour les demandes de participation. Par exemple, si la limite d'introduction des offres était fixée dans les documents du marché au 26 février 2018 à 10h00, les offres qui parviendraient à 9h59 ou avant seraient à l'heure, tandis que celles qui parviendraient à 10h00 et 0 seconde ou plus tard seraient tardives.

Les modifications introduites par les articles 37, 39 et 41 à 43 du projet sont quasi identiques à celle contenue à l'article 34 et ne nécessitent, dès lors, pas de commentaire particulier.

Comme le note le Conseil d'État, tous les articles contenant le mot « ultime » n'ont pas été modifiés. C'est notamment le cas pour les articles 9, alinéas 2 et 3, 58, alinéa 1er, 62, 2, alinéa 1er, 63, 2, alinéa 1er et 81, alinéa 1er. Dans ces articles, le mot « ultime » se réfère uniquement à la date (et non à l'heure ou au moment exact). Pour cette raison, le terme « ultime » ne pose pas de problème pour ces articles, de sorte qu'il n'est pas nécessaire d'adapter les dispositions concernées.

En outre, l'article 44 du projet fixe au 18 avril 2018, et anticipe dès lors de six mois, la date à laquelle le document unique de marché européen (DUME) ne peut être fourni que sous format électronique. Il convient de préciser que la date du 18 avril 2018 ne concerne que le DUME et n'a aucune influence sur la date d'utilisation obligatoire des moyens électroniques qui reste quant à elle fixée, pour les marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil fixé pour la publicité européenne, au 18 octobre 2018. Cela signifie concrètement, qu'à partir du 18 avril 2018, le DUME devra pour lesdits marchés impérativement être fourni à l'adjudicateur sous format électronique mais que les autres échanges d'informations entre l'adjudicateur et les opérateurs économiques, en ce compris la transmission et la réception des offres ne devront pas impérativement être réalisés par des moyens de communication électroniques.

L'article 45 du projet vise à supprimer la « Société fédérale de Participations et d'Investissement » (ci-après SFPI) de la liste indicative des organismes de droit public soumis à la législation relative aux marchés publics et ce, en modifiant l'annexe 1 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques. Une modification quasi identique doit être apportée à l'arrêté royal du 25 juin 2017 relatif à la passation et aux règles générales d'exécution des contrats de concession (voir article 60). La SPFI est une personne morale, certes créée pour satisfaire des besoins d'intérêt général, mais qui semblent bien être de nature industrielle ou commerciale, ce qui exclurait la qualification de pouvoir adjudicateur. Il est actuellement malaisé de répondre de manière absolue à la question de savoir si la SFPI répond à la définition de pouvoir adjudicateur - lire: aux critères de l'article 2, 1°, c, de la loi du 17 juin 2016. Il a ainsi été donné suite à la demande de la SFPI d'être omise de la liste de l'annexe 1. Toutefois, il a été souligné qu'il ne faudrait pas conclure de cette omission que la personne intéressée ne serait pas un pouvoir adjudicateur - lire: ne serait pas soumise à la législation relative aux marchés publics. En effet, ce n'est pas la mention sur la liste exemplative qui fait qu'une personne doit être considérée comme un pouvoir adjudicateur, mais le fait qu'elle réponde aux critères de l'article 2, 1°, c, de la loi du 17 juin 2016.

Le même raisonnement est suivi pour la « Participatiemaatschappij Vlaanderen » et la « Vlaamse Participatiemaatschappij NV ». Ces dernières ont également été supprimées de la liste. De même, le « Fonds de Participation » a été retiré de la liste étant donné que les activités de ce fonds ont entretemps été reprises par d'autres instances régionales.

L'approche suivie est identique à celle suivie lors du retrait de certaines personnes de l'annexe listant les organismes de droit public soumis à la législation relative aux marchés publics à l'occasion de l'arrêté royal du 21 février 2014.

Enfin, il convient de garder à l'esprit que même si une personne déterminée ne doit ne pas être considérée comme un pouvoir adjudicateur sur la base des critères ci-dessus, cette personne peut encore être considérée comme devant respecter la législation relative aux marchés publics notamment quand elle est mandatée par un pouvoir adjudicateur pour s'acquitter de certaines tâches et que dans ce cadre elle doit passer des marchés (voir, à cet égard, l'arrêt du Conseil d'État n° 189.847 du 27 janvier 2009).

La modification introduite par l'article 46 du projet est quasi identique à celle contenue à l'article 31 et ne nécessite, dès lors, pas de commentaire particulier.

L'article 47 du projet vise à apporter une clarification terminologique et une correction linguistique.

Les modifications introduites par les articles 48 à 54 du projet sont quasi identiques à celle contenue à l'article 34 et ne nécessitent, dès lors, pas de commentaire particulier.

La modification introduite par l'article 55 du projet vise à transposer l'article 31 de la directive 2014/25/UE. Cette dernière disposition a déjà été transposée au moyen de l'article 164, 2, 3°, et 3, de la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, qui a une portée plus générale. Il est néanmoins souhaitable de reprendre plus fidèlement les termes de l'article 31 de la directive précitée.

La modification introduite par l'article 56 du projet est quasi identique à celle contenue à l'article 44 et ne nécessite, dès lors, pas de commentaire particulier.

La modification introduite par les articles 57 et 58 du projet sont quasi identiques à celle contenue à l'article 34 et ne nécessitent, dès lors, pas de commentaire particulier.

La modification introduite par l'article 59 du projet est quasi identique à celle contenue à l'article 40 et ne nécessite, dès lors, pas de commentaire particulier. La modification introduite par l'article 60 du projet est quasi identique à celle contenue à l'article 45 et ne nécessite, dès lors, pas de commentaire particulier.

Il convient de préciser qu'une entrée en vigueur rétroactive est prévue pour l'article 13 concernant l'application aux marchés en cours le 30 juin 2017 des articles 38/1 et 38/19 de l'arrêté royal du 14 janvier 2013.

La rétroactivité se justifie étant donné qu'il s'agit d'une hypothèse qui n'est plus traitée par la nouvelle législation marchés publics en tant qu'hypothèse dans laquelle il peut être exceptionnellement fait usage de la procédure négociée sans publicité (voir plus précisément l'article 26, 1er, 2°, a) , 3°, b) , de la loi du 15 juin 2006). Les différentes hypothèses suivantes peuvent être distinguées:

– soit les adjudicateurs, confrontés à cette lacune, ont retardé leur achat (sachant qu'une solution était en préparation via le présent projet): la situation en droit n'a dans ce cas pas été modifiée;

– soit les adjudicateurs, confrontés à cette lacune, ont passé un nouveau marché (et l'ont conclu). La disposition pour laquelle l'effet rétroactif est accordé, n'a aucune influence sur ces marchés conclus;

– soit les adjudicateurs ont entretemps effectué la modification sans renvoi à une possibilité de modification autorisée (ils ont par exemple renvoyé à l'article 38/1). L'effet rétroactif apporte dans ce cas une régularisation aussi bien pour l'adjudicateur que pour l'opérateur économique. Étant donné l'hypothèse décrite à l'article 38/1, cela semble se justifier. Il est en effet indiqué à l'article 38/1 qu'il s'agit de cas dans lesquels un changement d'adjudicateur « est impossible pour des raisons économiques ou techniques telles que l'obligation d'interchangeabilité ou d'interopérabilité des services complémentaires avec les équipements, services ou installations existants achetés dans le cadre du marché initial ». Il serait inéquitable de ne pas permettre la régularisation. La rétroactivité visée est nécessaire à la continuité et au bon fonctionnement des administrations. La rétroactivité visée n'affecte pas, en principe, les situations qui ont été obtenues.

L'effet rétroactif prévu ne prive pas les adjudicateurs et les adjudicataires de tout droit. Toutefois, on peut se demander si des droits ne sont pas retirés à des entrepreneurs qui auraient également été intéressés à participer. Il s'agit d'une question purement théorique, puisque l'attribution du marché aurait, dans presque tous les cas, conduit à l'attribution du marché à l'adjudicataire initial: il s'agit en effet d'hypothèses dans lesquelles il n'est pas possible de désigner un autre adjudicataire pour des raisons économiques ou techniques, par exemple lorsque les biens ou services supplémentaires doivent être interchangeables ou interopérables avec des équipements, services ou installations existants acquis dans le cadre du marché initial. Ainsi, on peut dire que la rétroactivité envisagée n'affecte pas, en principe, les situations acquises.

La rétroactivité à laquelle il est fait référence ici ne s'applique qu'aux articles 38/1 et 38/19 et non à l'article 38/2. Pour cette dernière disposition, l'octroi de la rétroactivité ne peut être justifié de la manière requise par le Conseil d'État.

L'entrée en vigueur des articles 44 et 56 doit être effective le plus rapidement possible étant donné que le DUME doit être fourni électroniquement à partir du 18 avril 2018 conformément à la directive 2014/24/UE. Ces dispositions ne sont néanmoins pas applicables aux procédures de passation en cours.

Contrairement aux autres dispositions (non citées ci-avant), les articles 7, 9, 11, 31 et 46 n'entrent pas en vigueur pour les procédures de passation en cours. En effet, ils entrent en vigueur le dixième jour qui suit sa publication au Moniteur belge pour les marchés publiés ou qui auraient dû être publiés à partir de cette date, ainsi que pour les marchés pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une offre est lancée à partir de cette date. Pour un marché dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, la date de publication à prendre en compte est celle de la publication au Bulletin des Adjudications.

J'ai l'honneur d'être,

Sire,

de Votre Majesté

le très respectueux et très fidèle serviteur,

Le Premier Ministre,

Ch. MICHEL

Conseil d'État

section de législation

Avis 62.690/1 du 16 février 2018 sur un projet d'arrêté royal `modifiant plusieurs arrêtés royaux en matière de marchés publics et de concessions et adaptant un seuil dans la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions'

Le 15 décembre 2017, le Conseil d'État, section de législation, a été invité par le Premier Ministre à communiquer un avis, dans un délai de trente jours, prorogée jusqu'au 16 février 2018, sur un projet d'arrêté royal `modifiant plusieurs arrêtés royaux en matière de marchés publics et de concessions et adaptant un seuil dans la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions'.

Le projet a été examiné par la première chambre le 8 février 2018. La chambre était composée de Marnix VAN DAMME, président de chambre, Wilfried VAN VAERENBERGH et Chantal BAMPS, conseillers d'État, Johan PUT, assesseur, et Wim GEURTS, greffier.

Le rapport a été présenté par Pierrot T'KINDT, auditeur.

La concordance entre la version française et la version néerlandaise de l'avis a été vérifiée sous le contrôle de Marnix VAN DAMME, président de chambre.

L'avis, dont le texte suit, a été donné le 16 février 2018.

1.1. En application de l'article 84, 3, alinéa 1er, des lois sur le Conseil d'État, coordonnées le 12 janvier 1973, la section de législation a fait porter son examen essentiellement sur la compétence de l'auteur de l'acte, le fondement juridique et l'accomplissement des formalités prescrites.

PORTEE ET FONDEMENT JURIDIQUE DU PROJET

2.2. Le projet d'arrêté royal soumis pour avis a tout d'abord pour objet d'adapter les seuils mentionnés aux articles 29, 1er, alinéa 1er, et 61, alinéa 1er, de la loi du 17 juin 2013 `relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions', qui règlent l'application de certaines dispositions de cette loi aux marchés concernés.

Ensuite, le projet prévoit d'apporter un certain nombre de modifications techniques et terminologiques dans différents arrêtés royaux qui visent essentiellement à aligner le contenu de ces arrêtés sur celui des lois du 17 juin 2016 `relative aux marchés publics' et `relative aux contrats de concession'.

Quelques modifications plus substantielles sont apportées à l'arrêté royal du 14 janvier 2013 (1). Il est ainsi précisé que le prélèvement du cautionnement en faveur de l'adjudicateur ne peut pas être subordonné à l'accord préalable de l'adjudicataire si ce dernier n'a pas fait valoir de moyens de défense en temps utile. Dans l'article 38/12, 1er, alinéa 1er, 2°, de ce même arrêté, le projet ajoute aux conditions météorologiques défavorables déjà mentionnées, d'autres circonstances auxquelles l'adjudicateur est resté étranger et qui, à sa discrétion, constituent un obstacle à continuer l'exécution du marché, sans que l'adjudicataire ait le droit d'obtenir des dommages et intérêts pour les suspensions de l'exécution du marché ordonnées par l'adjudicateur (2).

Diverses modifications sont apportées aux arrêtés royaux du 18 avril 2017 `relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques', du 18 juin 2017 `relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux' et du 25 juin 2017 `relatif à la passation et aux règles générales d'exécution des contrats de concession'. Ces modifications visent notamment à limiter l'évaluation des offres taxe sur la valeur ajoutée comprise aux cas dans lesquels cette taxe engendre un coût pour le pouvoir adjudicateur (3), à remplacer le dernier trimestre civil « écoulé » par le dernier trimestre civil « échu » comme point de référence pour l'attestation récente délivrée par l'Office national de sécurité sociale, qui doit être introduite en temps utile par un candidat ou soumissionnaire employant du personnel soumis à la loi du 27 juin 1969 `révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs' (4), à fixer la date de début de l'utilisation obligatoire du Document Unique de Marché Européen (DUME) (5), à insérer dans l'arrêté royal du 18 juin 2017 un article 123/1 relatif à la notification à la Commission européenne des marchés visés aux articles 114 et 115 de la loi du 17 juin 2016 `relative aux marchés publics' et au point de contact visé à l'article 163, 2, de cette loi (6), et à supprimer la mention de la Société fédérale de Participations et d'Investissement (SFPI) des listes non limitatives des organismes de droit public et personnes visés à l'article 2, 1°, c) , des lois du 17 juin 2016, précitées (7).

À l'exception d'un nombre limité d'articles du projet pour lesquels il est prévu un régime d'entrée en vigueur différencié, l'intention est que l'arrêté royal en projet entre en vigueur le premier jour qui suit sa publication (8).

3.1. La réglementation en projet peut être réputée trouver un fondement juridique dans différentes dispositions des lois mentionnées dans les deuxième, troisième et quatrième alinéas du préambule du projet soumis pour avis. Les dispositions procurant un fondement juridique sont mentionnées aux points 5 à 8 du présent avis. Cette mention est plus détaillée et diverge sur plusieurs points de celle qui est actuellement indiquée dans le préambule du projet.

Certaines dispositions législatives mentionnées dans le préambule du projet, tel qu'il est soumis pour avis, doivent être omises ou précisées. C'est ainsi que le troisième alinéa du préambule ne doit pas viser les articles 73, 2, 114, � 2 et 3, et 115 de la loi concernée du 17 juin 2016, et qu'il vaut mieux remplacer la référence à l'article 169 de la même loi qui y est faite par une référence à l' « article 169, alinéa 3 », de cette loi. Le projet comporte également un certain nombre de dispositions modificatives concernant les contrats de concession, qui trouvent leur fondement juridique dans des dispositions de la loi du 17 juin 2016 `relative aux contrats de concession'. Les références y afférentes, qui figurent dans le quatrième alinéa du préambule du projet, tel qu'il est soumis pour avis, peuvent également être précisées et complétées.

Plusieurs dispositions à modifier des arrêtés royaux s'appliquent également à certains marchés publics qui relèvent du champ d'application de la loi du 13 août 2011 `relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité' et, dans cette mesure, trouvent également un fondement juridique dans des dispositions de cette loi. Le préambule du projet doit dès lors encore être complété par une référence à cette dernière loi et aux dispositions pertinentes de celle-ci..

Certaines dispositions du projet trouvent un fondement juridique dans le pouvoir général que le Roi puise dans l'article 108 de la Constitution pour exécuter la loi, combiné avec certaines dispositions des lois du 17 juin 2016, précitées, ou avec ces lois considérées dans leur ensemble. Dans la mesure où, en l'occurrence, le pouvoir général d'exécution du Roi doit plutôt être combiné avec les lois précitées considérées dans leur ensemble, il serait préférable à cet égard de ne pas viser des dispositions législatives spécifiques dans les alinéas concernés du préambule du projet.

3.2. Le fondement juridique d'une des dispositions du projet, à savoir celui de son article 18, 4 °, paraît poser problème. Cette disposition vise à remplacer l'article 3, 2, 2°, de l'arrêté royal du 3 avril 2013 (9) de telle manière que les propositions de contrats de concession qui atteignent ou dépassent certains seuils, selon qu'il s'agit d'une concession de travaux ou de services, sont soumis à l'approbation du Conseil des ministres.

Selon la table des fondements juridiques communiquée par le délégué au Conseil d'État, section de législation, le fondement juridique de l'article 18, 4° du projet est recherché dans le pouvoir général d'exécution du Roi, combiné avec l'article 63 de la loi du 17 juin 2016 `relative aux contrats de concession'.

L'alinéa 3 de l'article 63, précité, de la loi du 17 juin 2016 accorde une délégation de pouvoir au Roi, qui est définie comme suit:

« Les pouvoirs conférés en vertu des alinéas 1er et 2 peuvent, pour les autorités et organes compétents visés auxdits alinéas et relevant de l'autorité fédérale, être délégués dans les limites fixées par le Roi, sauf lorsqu'une disposition légale particulière règle cette délégation ».

La délégation de pouvoir au Roi ainsi définie se situe dans la sphère de l'autorité fédérale et peut être réputée procurer un fondement juridique aux dispositions du chapitre 3 de l'arrêté royal du 3 avril 2013, pour autant qu'il s'agisse de contrats de concession (10). L'article 3, 2, 2°, en projet, de l'arrêté royal du 3 avril 2013 - qui fait partie du chapitre 2 de cet arrêté - ne porte toutefois pas sur la réglementation d'une délégation par un organisme fédéral, mais sur l'exercice de la compétence de certaines autorités adjudicatrices fédérales concernant certaines propositions de contrats de concession qui sont subordonnés à l'approbation du Conseil des ministres. Le pouvoir général d'exécution du Roi ne peut pas être invoqué pour étendre l'application de la délégation inscrite à l'article 63, alinéa 3 de la loi du 17 juin 2016 citée en dernier, au cas visé dans la disposition de l'article 18, 4°, du projet. Cette dernière disposition semble en outre se heurter à l'article 38, alinéa 1er de la loi précitée, selon lequel l'adjudicateur organise librement la procédure qui conduit au choix du concessionnaire sous réserve du respect des dispositions de la loi.

Sauf si un fondement légal solide peut encore être identifié, l'article 18, 4° du projet ne paraît pas pouvoir se concrétiser.

OBSERVATION PRELIMINAIRE

4.4. L'arrêté royal en projet vise également à exécuter des dispositions, notamment, de la loi du 13 août 2011, précitée. Il est dès lors préférable que non seulement le Premier ministre, mais également tous les membres du gouvernement fédéral qui ont les matières réglées par l'arrêté royal en projet dans leurs attributions soient associés à sa présentation et à son contreseing (11). En outre, ils doivent également être chargés de son exécution.

EXAMEN DU TEXTE

Préambule

5.5. Eu égard à ce qui a été observé au point 3.1 en ce qui concerne le fondement juridique de la réglementation en projet, on ajoutera immédiatement après l'alinéa du préambule qui vise l'article 108 de la Constitution, le nouvel alinéa suivant:

« Vu la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité, les articles 8, alinéa 2, 22, alinéa 3, modifié par la loi du 17 juin 2016, 26, 27, alinéa 2, 30, alinéa 6, 35, modifié par la loi du 17 juin 2016, 37, 2, alinéa 3, 40/1, 1er, alinéa 1er, et 2, inséré par la loi du 17 juin 2016, et 45, alinéa 3; ».

6.6. A la fin du deuxième alinéa du préambule du projet - qui doit devenir le troisième alinéa - on écrira « , les articles 29, 2, remplacé par la loi du 16 février 2017, et 61, alinéa 2; » (et non: « , l'article 29, 2; »).

7.7. Dans l'alinéa du préambule qui vise les dispositions de la loi du 17 juin 2016 `relative aux marchés publics' procurant un fondement juridique, il faut mentionner les dispositions suivantes de cette loi: les articles 9, alinéa 1er, 12, alinéa 2, 16, alinéa 1er, 17, alinéa 2, 36, 5, 37, 6, 38, 9, 39, 9, 40, 7, 41, 7, 42, 4, 44, 5, 45, 5, 46, 3, 48, alinéa 4, 50, alinéa 1er, 68, 2, 72, 74, 81, 5, 86, alinéa 1er, 118, 5, 119, 3, 120, 3, 121, 8, alinéa 2, 122, 7, 123, 3, 124, 3, 132, alinéa 1er, 151, 3, alinéa 1er, 153, 1°, 156, 1er, 168, 2, alinéa 1er, et 3, 169, alinéa 3, 171, alinéa 1er, et 193 (12).

8.8. On adaptera la rédaction de l'alinéa du préambule du projet qui fait référence aux dispositions de la loi du 17 juin 2016 `relative aux contrats de concession' procurant un fondement juridique comme suit:

« Vu la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession, les articles 3, 1er, alinéa 5, 46, 7, 62, 2, alinéa 1er, et 3, et 63, alinéa 3; ».

9.9. Le préambule du projet doit encore viser l'analyse d'impact de la réglementation qui a été réalisée en ce qui concerne la réglementation en projet. À cet effet, on insérera un alinéa (13) qui sera de préférence rédigé comme suit:

« Vu l'analyse d'impact de la réglementation réalisée le 25 septembre 2017, conformément aux articles 6, 1er, et 7, 1er, de la loi du 15 décembre 2013 portant des dispositions diverses concernant la simplification administrative; ».

Articles 7 et 8

10.10. Si plusieurs articles d'un même acte sont modifiés, il y a lieu de les modifier en suivant leur ordre numérique (14). On permutera dès lors les articles 7 et 8 du projet.

Une observation identique vaut pour les articles 51 et 52 du projet.

Article 9

11.11. Dans le texte français de l'article 30, alinéa 3, en projet, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013, on remplacera la référence à « l'article 44, 2, troisième phrase » par une référence à « l'article 44, 2, alinéa 2, troisième phrase ».

Article 11

12.12. On rédigera le début de l'article 11 du projet comme suit: « L'article 38/12, 1er, alinéa 1er, 2°, du même arrêté, ... ».

Article 17

13.13. A la fin de la définition de la loi « concessions » (15), il convient d'écrire, dans le texte français de l'article 17, 2° du projet, « aux contrats de concession; ».

14.14. Dans le texte français de l'article 1er, 5° /1, en projet, de l'arrêté royal du 3 avril 2013 (article 17, 5°, du projet), l'intitulé abrégé de l'arrêté royal du 25 juin 2017 doit également mentionner sa date.

Article 18

15.15. Sous réserve des observations formulées au point 3.2, les auteurs du projet doivent vérifier si les articles 9, 3°, et 10, 1er, alinéa 2, 3°, de l'arrêté royal du 3 avril 2013 ne doivent pas également être adaptés afin d'aligner ces dispositions sur la modification que l'article 18, 4°, du projet apporte à l'article 3, 2, 2°, de cet arrêté.

Article 21

16.16. Compte tenu notamment de l'article 15 du projet, il vaudrait mieux, semble-t-il, que l'article 21 du projet ne se limite pas à modifier l'article 8, 1er, alinéa 2, de l'arrêté royal du 3 avril 2013, mais que l'alinéa 1er de l'article 8, 1er, de cet arrêté royal soit également modifié en y remplaçant, dans le texte néerlandais, les mots « overheidsopdracht, wedstrijd- of concessiedocumenten » par les mots « overheidsopdracht -, prijsvraag- of concessiedocumenten » et, dans le texte français de la même disposition, in fine , en y remplaçant les mots « concours du projet » par le mot « concours ».

Articles 23 et 24

17.17. Eu égard à l'article 16 du projet, la question se pose de savoir si les dispositions modificatives des articles 23 et 24, 1°, du projet ne doivent pas être complétés par une référence aux dispositions pertinentes de la loi du 17 juin 2016 `relative aux contrats de concession' (16).

Article 26

18.18. L'article 2, 7°, a) , en projet, de l'arrêté royal du 13 juillet 2014 (17) (article 26, 3°, du projet) fait mention d'un « concours de projet ». La question se pose de savoir s'il ne vaudrait pas mieux omettre pareille mention, compte tenu du fait que la disposition en projet vise à donner exécution à la loi du 13 août 2011, précitée, qui ne comporte pas de dispositions relatives à des « concours de projet ».

19.19. Les auteurs du projet seraient bien avisés de vérifier si l'article 2, 7°, b) , en projet, de l'arrêté royal du 13 juillet 2014 (article 26, 3°, du projet) ne doit pas être complété afin d'aligner également son champ d'application sur l'article 168, 1er, in fine , de la loi du 17 juin 2016 `relative aux marchés publics'. En outre, il vaudrait mieux vérifier si la définition de la notion de « concession », inscrite à l'article 2, 7° /1, en projet, de l'arrêté royal du 13 juillet 2014 (article 26, 4°, du projet) ne doit pas être limitée afin d'aligner son champ d'application sur celui de l'article 62, 1er, de la loi du 17 juin 2016 `relative aux contrats de concession'.

Article 31

20.20. Il est suggéré de rédiger l'article 31 du projet comme suit:

« Dans les phrases introductives de l'article 32, � 2 et 3, du même arrêté, le mot `impositions' est chaque fois remplacé par le mot `charges'. Dans le texte néerlandais, on remplacera chaque fois les mots `metingen en prestaties' par les mots `maatregelen en lasten' ».

Une suggestion analogue peut être formulée pour l'article 44 du projet en ce qui concerne la modification des phrases introductives de l'article 40, � 2 et 3, de l'arrêté royal concerné du 18 juin 2017.

Article 32

21.1. Le commentaire que le rapport au Roi consacre à l'article 32 du projet définit l'intention qui préside à cette disposition comme suit:

« L'article 32 concerne le moment limite pour soumissionner ou pour introduire une demande de participation. Bien que le mot utilisé `avant' soit clair[e] sur le moment où les offres ou les demandes de participation doivent être déposées, l'utilisation de l'adjectif `ultime' peut malgré tout semer le doute. En effet, selon un arrêt du conseil d'État (C.E., n° 236.072, 12 octobre 2016), le moment `ultime' désigne le dernier moment où une offre peut être déposée et pas le premier moment où une offre ne peut plus être déposée. Afin d'éviter tout doute, l'adjectif `ultime' est retiré de différents articles du dispositif.

Par conséquent, les offres doivent donc parvenir avant la date et l'heure fixée par l'adjudicateur. L'offre qui parviendrait à l'heure fixée ou après celle-ci serait considérée comme tardive. Il en va de même pour les demandes de participation. Par exemple, si la limite d'introduction des offres est fixée dans le cahier spécial des charges le 26 février 2018 à 10h00, les offres qui parviennent à 9h59 ou avant sont à l'heure, tandis que celles qui parviennent à 10h00 et 0 seconde ou plus tard sont tardives ».

L'article 32 du projet vise à remplacer dans l'article 39, 1er, alinéa 3, de l'arrêté royal du 18 avril 2017 les mots « au plus tard à la date ultime d'introduction » (« ten laatste op het uiterste tijdstip ») par les mots « avant la date et l'heure limites d'introduction » (« vóór de limietdatum en het limietuur »). D'autres dispositions du projet visent également à apporter des modifications similaires à des articles du même arrêté royal (voir les articles 35 et 37 à 40), de l'arrêté royal du 18 juin 2017 (voir les articles 45 à 50) ou de l'arrêté royal du 25 juin 2017 (article 53). Toutes ces modifications sont dictées par le fait que l'utilisation du mot « ultime » (« uiterste ») engendrerait la confusion et serait source d'imprécision.

Les observations suivantes peuvent être formulées à cet égard.

21.2. Force est de constater en premier lieu que toutes les dispositions des arrêtés royaux précités qui utilisent le mot « ultime » d'une manière comparable à celle des articles énumérés au point 21.1. ne sont pas adoptées (18). On n'aperçoit pas clairement si telle est l'intention et quelle est dans ce cas la raison pour laquelle aucune adaptation de la terminologie utilisée dans ces dispositions n'est nécessaire, ni si les dispositions concernées ont échappé sur ce point à l'attention des auteurs du projet. Si les adaptations terminologiques concernées devaient effectivement être apportées, les auteurs du projet devront veiller à ce qu'elles soient opérées dans toutes les dispositions réglementaires entrant en ligne de compte à cet effet, sinon, dans le cas contraire, une insécurité juridique risque d'être ainsi créée.

21.3. Par ailleurs, le Conseil d'État, section de législation, se demande si l'on peut simplement considérer, d'une manière générale - comme semble le faire le rapport au Roi - que l'utilisation des mots « ultime » ou « uiterste » prête nécessairement à confusion. Le seul arrêt du Conseil d'État, section du contentieux administratif, dans lequel le mot concerné devait être interprété et auquel le rapport au Roi fait référence, peut difficilement être considéré comme une justification adéquate d'un tel postulat. Au contraire, l'interprétation donnée dans l'arrêt paraît précisément être celle qui est habituellement utilisée dans le langage non seulement juridique, mais également courant (19). Par contre, la solution que l'article 32 et certaines autres dispositions du projet prévoient, semble plutôt inhabituelle et n'est pas de nature à dissiper tout doute concernant sa portée exacte.

21.4. Il pourrait se déduire des termes du rapport au Roi que la seule intention qui sous-tend l'article 32 du projet est de mettre fin à une imprécision terminologique résultant de l'utilisation des mots « ultime » et « uiterste » à l'article 39, 1er, alinéa 3, de l'arrêté royal du 18 avril 2017 [« [a]fin d'éviter tout doute »]. Le souci d'une plus grande clarté terminologique semble également être en premier lieu à la base des modifications similaires que certaines autres dispositions du projet visent également à apporter aux articles du même arrêté royal ou d'autres arrêtés royaux.

Toutefois, l'article 32 du projet a une portée plus étendue que la simple portée terminologique. En effet, cet article 32 vise également à apporter une modification de fond à l'article 39, 1er, alinéa 3, de l'arrêté royal du 18 avril 2017, en ce sens que la modification en projet avance le moment de référence pour l'introduction des demandes de participation ou des offres concernées.

Il ne se déduit pas avec suffisamment de clarté du commentaire concerné dans le rapport au Roi - consacré plus spécifiquement à l'article 32 du projet - si l'adaptation terminologique qui est également visée dans d'autres dispositions du projet afin d'éviter des imprécisions relatives à l'emploi des mots « ultime » ou « uiterste », a ou non des répercussions sur le fond (20), si celles-ci sont voulues et pourquoi il a été opté pour l'une ou l'autre adaptation de fond. Il serait toutefois opportun de fournir de telles précisions dans les articles concernés, compte tenu du fait que les adaptations apportées dans les différentes dispositions du projet sont diversifiées concernant le point d'expiration des délais: dans certains cas, il s'agit en effet d'une adaptation du délai d'introduction des demandes de participation ou des offres (21), dans d'autres cas, l'adaptation concerne la dernière date utile des appréciations et rectifications de situations fiscales ou sociales (22).

Dans un souci de sécurité juridique, il est recommandé de vérifier dans chacune des dispositions du projet où les dates concernées sont formulées différemment - et d'indiquer dans le rapport au Roi - si l'adaptation terminologique concernée a également des effets quant au fond et pourquoi, le cas échéant, il est jugé nécessaire d'avancer des dates fixées antérieurement.

Article 41

22.22. À l'article 41 du projet, il convient, lors de la modification de l'article 132 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 et de l'ajout à celui-ci, d'omettre chaque fois les mentions de la date et de l'intitulé de la loi concernée (23).

La même observation vaut pour l'article 51, 1° du projet, en ce qui concerne la modification de l'article 130 de l'arrêté royal du 18 juin 2017 (24).

Article 42

23.23. Il est recommandé que les auteurs du projet, à l'occasion de la suppression de la mention de la « Société fédérale de Participations et d'Investissement » dans l'annexe 1 de l'arrêté royal du 18 avril 2017, vérifient si d'autres organismes similaires, comme la « Participatiemaatschappij Vlaanderen », ne doivent pas également être supprimés dans cette annexe. Au demeurant, cette annexe mentionne encore le Fonds de participation (fédéral), bien que les régions soient entre-temps compétentes pour les activités de ce fonds et qu'elles les ont reprises par le biais d'autres instances (25).

La même observation s'applique à l'égard de l'article 54 du projet qui vise à modifier l'annexe 1, A, de l'arrêté royal du 25 juin 2017.

Article 43

24.24. À l'article 37, alinéa 3, en projet, de l'arrêté royal du 18 juin 2017, on écrira « entité adjudicatrice » (et non: « adjudicateur ») (26).

Il y a lieu d'adapter de la même manière l'article 123/1, alinéa 1er, 3°, en projet, du même arrêté royal (article 52 du projet).

Article 54

25.25. Dès lors que l'article 53 du projet mentionne déjà la date et l'intitulé de l'arrêté royal du 25 juin 2017, il suffit d'écrire à l'article 54 du projet « À l'annexe 1, A, du même arrêté, les mots ... » au lieu de « À l'annexe 1.A de l'arrêté royal du 25 juin 2017 relatif à la passation et aux règles générales d'exécution des contrats de concessions, les mots ... ») (27).

Article 55

26.26. L'article 55, alinéa 1er du projet dispose que l'arrêté royal en projet, à l'exception de quelques articles, entrera en vigueur « le premier jour qui suit sa publication au Moniteur belge  ».

A moins d'une raison particulière justifiant une dérogation au délai usuel d'entrée en vigueur des arrêtés, fixé par l'article 6, alinéa 1er de la loi du 31 mai 1961 relative à l'emploi des langues en matière législative, à la présentation, à la publication et à l'entrée en vigueur des textes légaux et réglementaires, il y a lieu d'omettre cet alinéa du projet.

27.27. L'article 55, alinéa 2 du projet prévoit pour l'article 11 une entrée en vigueur rétroactive avec effet au 30 juin 2017. Il ressort toutefois du rapport au Roi que les auteurs du projet ont l'intention de faire rétroagir au 30 juin 2017 (28) l'article 13 - et non l'article 11.

Il ne peut être conféré d'effet rétroactif aux arrêtés que sous certaines conditions. Tel est le cas lorsque la rétroactivité a une base légale, lorsqu'elle concerne une règle qui accorde des avantages dans le respect du principe de l'égalité, ou dans la mesure où elle s'impose pour assurer la continuité ou le bon fonctionnement de l'administration, et ne porte pas atteinte, en principe, à des situations acquises. La rétroactivité de l'article 13 du projet ne peut se justifier que si elle s'inscrit dans une des hypothèses énumérées ci-dessus.

Interrogé sur la justification de la rétroactivité envisagée, le délégué a déclaré ce qui suit:

« Inderdaad is een vergissing geslopen in de formulering van het ontwerp. De bedoeling was om terugwerkende kracht te verlenen aan artikel 13 van het ontwerp. Het betreft de bepaling die erop gericht is ervoor te zorgen dat de artikelen 38/1, 38/2 en 38/19 eveneens van toepassing worden gemaakt op de opdrachten die werden bekendgemaakt of hadden moeten worden bekendgemaakt vóór 30 juni 2017, alsook op de opdrachten waarvoor, bij ontstentenis van een verplichting tot voorafgaande bekendmaking, nog vóór die datum werd uitgenodigd tot het indienen van een offerte. Een dergelijke retroactieve werking is verantwoord omdat het hypothesen betreft die in de nieuwe wetgeving overheidsopdrachten niet langer worden behandeld als een hypothese waarbij uitzondering gebruik mag worden gemaakt van de onderhandelingsprocedure zonder bekendmaking (zie meer bepaald artikel 26, 1, 2°, a) , 3°, b) , en 3°, c) , van de wet van 15 juni 2006). Er kunnen verschillende hypothesen onderscheiden worden:

– ofwel hebben de aanbesteders, geconfronteerd met deze lacune, de aankoop uitgesteld (wetende dat een oplossing in de maak was via het onderhavige ontwerp): de situatie in rechte wordt in dat geval niet gewijzigd;

– ofwel hebben de aanbesteders, geconfronteerd met deze lacune, een nieuwe opdracht geplaatst (en gesloten). De bepaling met retroactieve werking waarvan hier sprake heeft geen enkele invloed op deze gesloten overeenkomsten;

– ofwel hebben de aanbesteders, geconfronteerd met deze lacune, gebruik gemaakt van een andere toegelaten wijzigingsmogelijkheid (bvb de minimis -bepaling vervat in artikel 38/4 KB AUR). Ook hier geldt dat de bepaling met retroactieve werking waarvan hier sprake geen invloed heeft op deze rechtsgeldige wijzigingen;

– ofwel hebben de aanbesteders ondertussen de wijziging toch doorgevoerd zonder verwijzing naar een toegelaten wijzigingsmogelijkheid (ze hebben bvb toch verwezen naar artikel 38/1 of 38/2). De retroactieve werking zorgt in dat geval voor een regularisatie voor zowel de aanbesteders als de opdrachtnemer. Gelet op de beschreven hypotheses in de artikelen 38/1 en 38/2 lijkt dit verantwoord. In artikel 38/1 wordt immers verduidelijkt dat het gevallen betreft waarbij een verandering van opdrachtnemer »niet mogelijk is om economische of technische redenen, zoals wanneer de aanvullende goederen of diensten uitwisselbaar of interoperabel moeten zijn met bestaande uitrusting, diensten of installaties die in het kader van de oorspronkelijke opdracht zijn verworven« (voor de andere voorwaarden, zie art. 38/1 KB AUR). Artikel 38/2 heeft betrekking op gevallen waarbij de beoogde wijziging het »noodzakelijk gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbesteder niet kon voorzien« (voor de andere voorwaarden, zie artikel 38/2 KB AUR). Ook hier lijkt het onbillijk geen regularisatie toe te staan.

De voorziene retroactieve werking ontneemt geen rechten aan de aanbesteders en de opdrachtnemers. De vraag kan echter worden gesteld of geen rechten worden ontnomen aan ondernemers die ook geïnteresseerd waren geweest om deel te nemen. Wat artikel 38/1 betreft gaat het eerder om een theoretische vraag want de plaatsing van de opdracht had in quasi alle gevallen wellicht toch geleid tot de gunning aan de initiële opdrachtnemer (het betreft hypothesen waarbij het niet mogelijk is een andere opdrachtnemer aan te duiden omwille van economische of technische redenen, zoals wanneer de aanvullende goederen of diensten uitwisselbaar of interoperabel moeten zijn met bestaande uitrusting, diensten of installaties die in het kader van de oorspronkelijke opdracht zijn verworven) ».

Eu égard à la justification donnée par le délégué, le Conseil d'État, section de législation, se demande si la rétroactivité de l'article 13 du projet peut être réputée admissible à l'égard de candidats et participants potentiels à un nouveau marché public qui n'a pas été passé à la suite d'une modification d'un marché public existant qui, sans cette rétroactivité, doit être considéré comme irrégulier. Il est recommandé de compléter la justification donnée par le délégué, compte tenu de l'hypothèse précitée et de reproduire la justification ainsi complétée, dans sa totalité ou du moins en ce qui concerne ses composantes essentielles, dans le rapport au Roi.

Observation finale

28.28. On complétera le projet d'arrêté royal par une formule de signature (du contreseing).

Le greffier,

Wim GEURTS

Le président,

Marnix VAN DAMME

_______

Notes

(1)(1) Arrêté royal du 14 janvier 2013 `établissant les règles générales d'exécution des marchés publics'.

(2)(2) Voir respectivement les articles 9 et 11 du projet.

(3)(3) Voir respectivement les articles 30 et 43 du projet pour le remplacement de la disposition concernée de l'arrêté royal du 18 avril 2017 et de l'arrêté royal du 18 juin 2017.

(4)(4) Cette modification concerne uniquement une disposition de l'arrêté royal du 18 avril 2017: voir l'article 36 du projet.

(5)(5) Voir respectivement les articles 41 et 51 du projet pour la modification des dispositions concernées de l'arrêté royal du 18 avril 2017 et de l'arrêté royal du 18 juin 2017.

(6)(6) Voir l'article 52 du projet.

(7)(7) Voir respectivement les articles 42 et 54 du projet pour la modification des dispositions concernées de l'arrêté royal du 18 avril 2017 et de l'arrêté royal du 25 juin 2017.

(8)(8) Article 55 du projet.

(9)(9) Arrêté royal du 3 avril 2013 `relatif à l'intervention du Conseil des ministres, aux délégations de pouvoir et aux habilitations en matière de passation et d'exécution des marchés publics, des concours de projets et des concessions de travaux publics au niveau fédéral'.

(10)(10) L'intitulé du chapitre concerné est rédigé comme suit: « Délégations de pouvoir en matière de passation et d'exécution des marchés publics, des concours de projets et des concessions de travaux publics ». Dans les différentes mentions de l'intitulé de l'arrêté royal du 3 avril 2013 figurant dans le texte néerlandais du projet (alinéa 7 du préambule, intitulé du chapitre 4 et article 14), le mot « et » inscrit entre les mots « de overdracht van bevoegdheid » et les mots « de machtigingen » sera chaque fois remplacé par le mot « en ».

(11)(11) Voir à cet égard le contreseing de la loi du 13 août 2011.

(12)(12) Lorsqu'on fait référence aux différentes dispositions, il faut, le cas échéant, également faire chaque fois mention des textes qui ont apporté dans le passé des modifications aux dispositions concernées et qui sont encore en vigueur (Voir: Principes de technique législative. Guide de rédaction des textes législatifs et réglementaires, Conseil d'État, 2008, recommandation n° 27, à consulter sur le site Internet du Conseil d'État (www.raadvst-consetat.be), (ci-après en abrégé: « Guide de légistique »).

(13)(13) Immédiatement avant ou immédiatement après l'alinéa du préambule qui vise l'avis de la Commission des marchés publics, qui date du même jour.

(14)(14) Guide de légistique, recommandation n° 122.

(15)(15) Dans la définition inscrite à l'article 26, 2° du projet, la loi concernée est désignée comme « loi relative aux contrats de concession ». Les auteurs du projet doivent vérifier s'il n'est pas possible d'utiliser un intitulé abrégé plus uniforme dans les différents textes normatifs.

(16)(16) Voir notamment les articles 26 et 35 de la loi concernée du 17 juin 2016.

(17)(17) Arrêté royal du 13 juillet 2014 `relatif aux exigences d'efficacité énergétique dans le cadre de certains marchés publics portant sur l'acquisition de produits, de services et de bâtiments'.

(18)(18) A cet égard, citons les articles 62, 2, alinéa 1er, 63, 2, alinéa 1er, et 82, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 18 avril 2017, l'article 80, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 18 juin 2017, et les articles 16, 5°, 25, 1er, alinéa 1er, 26, 32, 2, alinéa 1er, 33, 2, alinéa 1er, et l'annexe 2, point 8, de l'arrêté royal du 25 juin 2017.

(19)(19) Ainsi, le Grand Robert de la langue française définit le mot « ultime » comme « dernier, final (dans le temps) ».

(20)(20) La majorité des dispositions du projet qui visent à supprimer les mots « ultime » ou « uiterste » semblent avoir également une portée sur le fond, et pas uniquement terminologique. Or, tel ne semble par exemple pas être le cas de l'article 37 du projet qui vise la suppression du mot « ultime » à l'article 83 de l'arrêté royal du 18 avril 2017.

(21)(21) Voir par exemple les modifications en projet de l'article 57, 1er, alinéa 1er, et de l'article 83 de l'arrêté royal du 18 avril 2017, respectivement, par les articles 35 et 37 du projet.

(22)(22) Voir par exemple la modification en projet de l'article 39, 1er, alinéa 3, de l'arrêté royal du 18 avril 2017 par l'article 32 du projet.

(23)(23) Voir en effet l'article 2, 1° de l'arrêté royal du 18 avril 2017, la référence au « titre 2 de la loi » figurant dans l'article 132, alinéa 2, en projet, de cet arrêté (article 41, 2°, du projet) et comparer également avec l'article 51, 2°, du projet.

(24)(24) Voir l'article 2, 1°, de cet arrêté royal.

(25)(25) Voir l'article 6, 1er, VI, alinéa 1er, 8°, de la loi spéciale du 8 août 1980 `de réformes institutionnelles'; voir également A. bettens, W. Corluy, G. Duvillier, K. Vanheusden et B. Martens, Subsidiezakboekje 2015, Malines, Wolters Kluwer, 2018, p. 774.

(26)(26) Voir à cet égard les définitions inscrites à l'article 2, 1°, 4° et 5° de la loi du 17 juin 2016 `relative aux marchés publics' et comparer avec la mention des mots « pouvoir adjudicateur » figurant à l'article 29, alinéa 3, en projet, de l'arrêté royal du 18 avril 2017 (article 30 du projet). Le mot « adjudicateur » ne figure d'ailleurs pas encore dans l'arrêté royal du 18 juin 2017, à la différence des mots « entité adjudicatrice » et « pouvoir adjudicateur » qui y sont fréquemment utilisés.

(27)(27) Guide de légistique, recommandation n° 112, à la fin, et formule F 4-2-2-2; comparer également avec l'article 42 du projet.

(28)(28) Voir le commentaire de l'article 13 et du chapitre 9 du projet dans le rapport au Roi.

15 AVRIL 2018. - Arrêté royal modifiant plusieurs arrêtés royaux en matière de marchés publics et de concessions et adaptant un seuil dans la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions

PHILIPPE, Roi des Belges,

À tous, présents et à venir, Salut.

Vu les articles 37 et 108 de la Constitution;

Vu la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité, les articles 8, alinéa 2, 22, alinéa 3, 26, 27, alinéa 2, 30, alinéa 6, 35, 37, 2, alinéa 3, 40/1, 1er, alinéa 1er, et 2, inséré par la loi du 17 juin 2016, et 45, alinéa 3;

Vu la loi du 17 juin 2013 relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, les articles 29, 2, remplacé par la loi du 16 février 2017, et 61, alinéa 2;

Vu la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, les articles 9, alinéa 1er, 12, alinéa 2, 16, alinéa 1er, 17, alinéa 2, 36, 5, 37, 6, 38, 9, 39, 9, 40, 7, 41, 7, 42, 4, 44, 5, 45, 5, 46, 3, 48, alinéa 4, 50, alinéa 1er, 68, 2, 72, 74, 81, 5, 86, alinéa 1er, 118, 5, 119, 3, 120, 3, 121, 8, alinéa 2, 122, 7, 123, 3, 124, 3, 132, alinéa 1er, 151, 3, alinéa 1er, 153, 1°, 156, 1er, 168, 2, alinéa 1er, et 3, 169, alinéa 3, 171, alinéa 1er, et 193;

Vu la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession, les articles 3, 1er, alinéa 5, 35, 46, 7, 62, 2, alinéa 1er, et 3, et 63, alinéa 3;

Vu l'arrêté royal du 20 décembre 2010 relatif à la promotion de véhicules de transport routier propres et économes en énergie dans le cadre des marchés publics;

Vu l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics;

Vu l'arrêté royal du 3 avril 2013 relatif à l'intervention du Conseil des ministres, aux délégations de pouvoir et aux habilitations en matière de passation et d'exécution des marchés publics, des concours de projets et des concessions de travaux publics au niveau fédéral;

Vu l'arrêté royal du 13 juillet 2014 relatif aux exigences d'efficacité énergétique dans le cadre de certains marchés publics portant sur l'acquisition de produits, de services et de bâtiments;

Vu l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques;

Vu l'arrêté royal du 18 juin 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux;

Vu l'arrêté royal du 25 juin 2017 relatif à la passation et aux règles générales d'exécution des contrats de concession;

Vu l'avis de la Commission des marchés publics, donné le 25 septembre 2017;

Vu l'analyse d'impact de la réglementation réalisée le 25 septembre 2017, conformément aux articles 6, 1er et 7, 1er, de la loi du 15 décembre 2013 portant des dispositions diverses en matière de simplification administrative.

Vu l'avis de l'inspecteur des finances, donné le 2 octobre 2017;

Vu l'accord de la Ministre du budget, donné le 4 décembre 2017;

Vu l'avis 62.690/1 du Conseil d'État, donné le 16 février 2018, en application de l'article 84, 1er, alinéa 1er, 2°, des lois sur le Conseil d'État, coordonnées le 12 janvier 1973;

Sur la proposition du Premier Ministre et de l'avis des Ministres qui en ont délibéré en Conseil,

Nous avons arrêté et arrêtons:

Art. 1er.

Dans l'article 29, 1er, alinéa 1er, de la loi du 17 juin 2013 relative à la relative à la motivation, à l'information et aux voies de recours en matière de marchés publics, de certains marchés de travaux, de fournitures et de services et de concessions, modifié par la loi du 16 février 2017, le montant de « 85.000 euros » est remplacé par le montant de « 144.000 euros » et le montant de « 170.000 euros » est remplacé par le montant de « 443.000 euros ».

Art. 2.

Dans l'article 61, alinéa 1er de la même loi, le montant de « 8.500 euros » est remplacé par le montant de « 30.000 euros ».

Art. 3.

À l'article 2 de l'arrêté royal du 20 décembre 2010 relatif à la promotion de véhicules de transport routier propres et économes en énergie dans le cadre des marchés publics, modifié par l'arrêté royal du 7 février 2014, les modifications suivantes sont apportées:

1° le 1° est remplacé par ce qui suit:

« 1° loi relative aux marchés publics: la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics; »;

2° le 2° est abrogé;

3° le 3° est abrogé.

Art. 4.

À l'article 3 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées:

1° les mots « aux marchés publics et aux marchés » sont chaque fois remplacés par les mots « aux marchés publics »;

2° à l'alinéa 1er, les mots « une autorité adjudicatrice » sont remplacés par les mots « un adjudicateur ».

Art. 5.

À l'article 4 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées:

1° les mots « lorsqu'elle passe un marché public ou un marché » sont remplacés par les mots « lorsqu'il passe un marché public »;

2° les mots « l'autorité adjudicatrice » sont remplacés par les mots « l'adjudicateur ».

Art. 6.

Dans les articles 5 et 6 du même arrêté, les mots « L'autorité adjudicatrice » sont chaque fois remplacés par les mots « L'adjudicateur ».

Art. 7.

Dans l'article 9, 4, alinéa 2, de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics, modifié par l'arrêté royal du 22 juin 2017, le 2° est abrogé.

Art. 8.

Aux articles 12/2, 12/3, 45 et 67, du même arrêté, dans la version néerlandaise, les mots « de oorspronkelijke aannemingssom » sont chaque fois remplacés par les mots « het oorspronkelijke opdrachtbedrag ».

Art. 9.

L'article 30 du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 22 juin 2017, est remplacé par ce qui suit:

« Art. 30. S'il y a lieu, l'adjudicateur prélève d'office sur le cautionnement les sommes qui lui reviennent, notamment en cas de défaut d'exécution de l'adjudicataire au sens de l'article 44, 1er.

Ce prélèvement est subordonné au respect des conditions fixées à l'article 44, 2, y compris celle de prendre les moyens de défense de l'adjudicataire en considération.

Si l'adjudicateur, après dépassement du délai visé l'article 44, 2, alinéa 2, troisième phrase, fait appel au cautionnement, en tout ou en partie, l'organisme auprès duquel le cautionnement a été constitué ne peut exiger d'obtenir préalablement l'accord de l'adjudicataire, si ce dernier n'a pas fait valoir de moyens de défense dans le délai visé à l'article 44, 2. ».

Art. 10.

Dans l'article 32 du même arrêté, les mots « au sens de l'article 37, 2, de la loi » sont remplacés par les mots « au sens de l'article 57, alinéa 2, de la loi ».

Art. 11.

L'article 38/12, 1er, alinéa 1er, 2°, du même arrêté, inséré par l'arrêté royal du 22 juin 2017, est complété par les mots « ou à d'autres circonstances auxquelles l'adjudicateur est resté étranger et qui, à la discrétion de l'adjudicateur, constituent un obstacle à continuer l'exécution du marché à ce moment. ».

Art. 12.

Dans l'article 44, 2, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 22 juin 2017, l'alinéa 3 est complété dans la version française par les mots « en séjour illégal ».

Art. 13.

L'article 161 du même arrêté est remplacé par ce qui suit:

« Art. 161. Les articles 38/1 et 38/19 sont également d'application aux marchés publiés ou qui auraient dû être publiés avant le 30 juin 2017 ainsi que pour les marchés pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une offre a été lancée avant cette date. ».

Art. 14.

Dans le même arrêté, il est inséré un article 161/1 rédigé comme suit:

« Art. 161/1. L'article 38/2 est également d'application aux marchés publiés ou qui auraient dû être publiés avant le 30 juin 2017 ainsi que pour les marchés pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une offre a été lancée avant cette date. ».

Art. 15.

L'intitulé de l'arrêté royal du 3 avril 2013 relatif à l'intervention du Conseil des ministres, aux délégations de pouvoir et aux habilitations en matière de passation et d'exécution des marchés publics, des concours de projets et des concessions de travaux publics au niveau fédéral est remplacé par ce qui suit: « Arrêté royal du 3 avril 2013 relatif à l'intervention du Conseil des ministres, aux délégations de pouvoir et aux habilitations en matière de passation et d'exécution des marchés publics, des concours et des concessions au niveau fédéral ».

Art. 16.

Dans les articles 3 et 5 à 13, du même arrêté, les mots « concours de projets » sont chaque fois remplacés par le mot « concours ». Il en va de même dans l'intitulé des chapitres 3 et 4.

Art. 17.

Dans les articles 3 et 5 à 13 du même arrêté, les mots « de travaux publics » sont abrogés. Il en va de même dans l'intitulé des chapitres 3 et 4.

Art. 18.

À l'article 1er du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées:

1° le 1° est remplacé par ce qui suit:

« 1° la loi « marchés publics »: la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics; »;

2° il est inséré un 1° /1 rédigé comme suit:

« 1° /1 la loi « concessions »: la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession; »;

3° au 3°, les mots « 15 juillet 2011 » sont chaque fois remplacés par les mots « 18 avril 2017 »;

4° au 4°, les mots « 16 juillet 2012 » sont chaque fois remplacés par les mots « 18 juin 2017 »;

5° il est inséré un 5° /1 rédigé comme suit:

« 5° /1 l'arrêté royal du 25 juin 2017: l'arrêté royal du 25 juin 2017 relatif à la passation et aux règles générales d'exécution des contrats de concession; ».

Art. 19.

À l'article 3 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées:

1° au paragraphe 1er, les mots « visés à l'article 74, alinéa 1er de la loi du 15 juin 2006 » sont remplacés par les mots « visés à l'article 169, alinéa 1er, de la loi « marchés publics » »;

2° au paragraphe 1er, 1°, les mots « par adjudication, par appel d'offres, par dialogue compétitif, par procédure négociée avec publicité au sens des articles 26, 2 et 53, 1er de la loi du 15 juin 2006 et à l'article 22, alinéa 1er de la loi du 13 aout 2011 » sont remplacés par les mots « par procédure ouverte, par procédure restreinte, par dialogue compétitif, par partenariat d'innovation, par procédure concurrentielle avec négociation au sens de l'article 38 de la loi « marchés publics », par procédure négociée avec mise en concurrence préalable au sens de l'article 120 de la loi « marchés publics » ou par procédure négociée avec publicité au sens de l'article 22, alinéa 1er, de la loi du 13 août 2011 »;

3° au paragraphe 1er, 2°, les mots « par procédure négociée sans publicité dans les cas visés aux articles 26, 1er, et 53, 2 de la loi du 15 juin 2006 et à l'article 25 de la loi du 13 août 2011 » sont remplacés par les mots « par procédure négociée sans publication préalable au sens de l'article 42 de la loi « marchés publics », par procédure négociée sans mise en concurrence préalable au sens de l'article 124 de la loi « marchés publics », ou par procédure négociée sans publicité au sens de l'article 25 de la loi du 13 août 2011 »;

4° dans le paragraphe 2, le 2° est remplacé par ce qui suit:

« 2° les propositions de contrats de concession visés à l'article 63, alinéa 1er de la loi « concessions » dont le montant estimé est égal ou supérieur à 3.500.000 euros en ce qui concerne les concessions de travaux et le montant visé à l'article 4, alinéa 1er de l'arrêté royal du 25 juin 2017 en ce qui concerne les concessions de services. »;

5° l'article est complété par un paragraphe 5 rédigé comme suit:

«  5. Les paragraphes 1er, 3 et 4 sont d'application pour les accords-cadres. ».

Art. 20.

Dans l'article 4, alinéa 1er du même arrêté, les mots « dans les cas visés aux articles 26, 1er, 1°, c, et 53, 2, 1°, c, de la loi du 15 juin 2006 » sont remplacés par les mots « dans les cas visés aux articles 42, 1er, 1°, b, et 124, 1er, 5°, de la loi « marchés publics » ».

Art. 21.

À l'article 5 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées:

1° le 1° est remplacé par ce qui suit:

« 1° pour les marchés publics à passer par procédure négociée sans publication préalable dans les cas visés à l'article 42, 1er, 1°, c, 3°, et 5°, de la loi « marchés publics », par procédure négociée sans mise en concurrence préalable dans les cas visés à l'article 124, 1er, 2°, 10°, 11° et 12°, de la loi « marchés publics » et par procédure négociée sans publicité dans les cas visés à l'article 25, 1°, c et d, et 3°, c, de la loi du 13 août 2011; »;

2° dans le 2° les mots « aux articles 26, 1er, 2°, a, 3°, b et c, et 53, 2, 2° et 4°, a et b, de la loi du 15 juin 2006 et de » sont remplacés par le mot « à »;

3° l'article est complété par un 2° /1, rédigé comme suit:

« 2° /1 pour les marchés publics à passer par procédure négociée sans publication préalable dans les cas visés à l'article 42, 1er, 2°, de la loi « marchés publics », par procédure négociée sans mise en concurrence préalable dans les cas visés à l'article 124, 1er, 8°, de la loi « marchés publics » et par procédure négociée sans publicité dans les cas visés à l'article 25, 4°, b) , de la loi du 13 août 2011, sauf si l'accord du Conseil des ministres n'a pas été sollicité pour le marché initial; »;

4° dans le 5°, les mots « loi du 15 juin 2006 » sont remplacés par les mots « loi « marchés publics » ».

5° l'article est complété par un 6°, rédigé comme suit:

« 6° pour les marchés fondés sur un accord-cadre. ».

Art. 22.

Dans l'article 8, 1er, du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées:

1° à l'alinéa 1er, dans la version néerlandaise, les mots « overheidsopdracht-, wedstrijd- of concessiedocumenten » sont remplacés par les mots « overheidsopdracht-, prijsvraag- of concessiedocumenten »;

2° à alinéa 2, les mots « fixés à l'article 105, 1er, de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, à l'article 110, 1er, de l'arrêté royal du 23 janvier 2012 et à l'article 104, 1er, de l'arrêté royal du 16 juillet 2012 » sont remplacés par les mots « fixés à l'article 90 de l'arrêté royal du 18 avril 2017, à l'article 89, 1er, 2°, de la loi « marchés publics », à l'article 88, de l'arrêté royal du 18 juin 2017 et à l'article 159, 1er, 2°, de la loi « marchés publics » et à l'article 110, 1er, de l'arrêté royal du 23 janvier 2012, ni pour les concessions dont le montant estimé ne dépasse pas 1.700.000 euros ».

Art. 23.

À l'article 10, 1er, alinéa 2, du même arrêté, modifié par l'arrêté royal du 7 février 2014, les modifications suivantes sont apportées:

1° au 1° les mots « par adjudication, par appel d'offres, par dialogue compétitif, par procédure négociée avec publicité au sens des articles 26, 2 et 53, 1er de la loi du 15 juin 2006 et de l'article 22, alinéa 1er de la loi du 13 aout 2011 » sont remplacés par les mots « par procédure ouverte, par procédure restreinte, par dialogue compétitif, par partenariat d'innovation, par procédure concurrentielle avec négociation au sens de l'article 38 de la loi « marchés publics », par procédure négociée avec mise en concurrence préalable au sens de l'article 120 de la loi « marchés publics » ou par procédure négociée avec publicité au sens de l'article 22, alinéa 1er, de la loi du 13 août 2011 »;

2° au 2° les mots « par procédure négociée sans publicité dans les cas visés aux articles 26, 1er, et 53, 2 de la loi du 15 juin 2006 et de l'article 25 de la loi du 13 août 2011 » sont remplacés par les mots « par procédure négociée sans publication préalable au sens de l'article 42 de la loi « marchés publics », par procédure négociée sans mise en concurrence préalable au sens de l'article 124 de la loi « marchés publics », ou par procédure négociée sans publicité au sens de l'article 25 de la loi du 13 août 2011 ».

Art. 24.

Dans l'article 12 du même arrêté, les mots « article 8 de la loi du 15 juin 2006 » sont remplacés par les mots « article 6 de la loi « marchés publics », article 26 de la loi « concessions » ». Il en va de même dans l'intitulé du chapitre 4.

Art. 25.

Dans l'article 13 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées:

1° à l'alinéa 1er, les mots « fixées par les articles 24 à 27 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011, par les articles 24 à 27 de l'arrêté royal du 16 juillet 2012 » sont remplacés par les mots « fixées par l'article 35 de la loi « concessions », par l'article 7 de l'arrêté royal du 18 avril 2017, par l'article 7 de l'arrêté royal du 18 juin 2017 »;

2° à l'alinéa 2, les mots « des articles 26, 1er, 2°, a, 3°, b et c, et 53, 2, 2°, et 4°, a et b, de la loi du 15 juin 2006 et » sont abrogés.

Art. 26.

L'intitulé de l'arrêté royal du 13 juillet 2014 relatif aux exigences d'efficacité énergétique dans le cadre de certains marchés publics portant sur l'acquisition de produits, de services et de bâtiments est remplacé par ce qui suit: « Arrêté royal du 13 juillet 2014 relatif aux exigences d'efficacité énergétique dans le cadre de certains marchés publics et contrats de concession portant sur l'acquisition de produits, de services et de bâtiments ».

Art. 27.

À l'article 2 du même arrêté, modifié par la loi du 17 juin 2016, les modifications suivantes sont apportées:

1° le 1° est remplacé par ce qui suit:

« 1° la loi « marchés publics »: la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics; »;

2° il est inséré un 1° /1 rédigé comme suit:

« 1° /1 loi « concessions »: la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession; »;

3° le 7° est remplacé par ce qui suit:

« 7° marché public: a) chaque marché public, marché public de promotion de travaux et accord-cadre défini à l'article 3, 1° à 4°, 11° et 12° de la loi défense et sécurité; et

b)  chaque marché public, concours et accord-cadre défini à l'article 2, 17°, 18°, 20°, 21°, 31° et 35° de la loi « marchés publics » relevant du titre 2 de cette loi, ainsi que chaque marché public, concours et accord-cadre qui est exclu du champ d'application matériel du titre 2 de la loi précitée, suite à la mise en œuvre des dispositions de la sous-section 3 de la section 2 du chapitre I du titre 2 de la loi précitée; »;

4° il est inséré un 7° /1 rédigé comme suit:

« 7° /1 concession: chaque concession définie à l'article 2, 7° de la loi « concessions » passée par un pouvoir adjudicateur et ce, même si la concession a été exclue du champ d'application matériel de la loi précitée en vertu du chapitre 2 du titre 2 de la loi précitée mais uniquement pour autant qu'il s'agisse de concessions qui sont passées pour d'autres activités que celles mentionnées à l'annexe II de la loi précitée; ».

Art. 28.

Dans les articles 4 à 7 et 9 du même arrêté, les mots « marchés publics » sont chaque fois remplacés par les mots « marchés publics et concessions ».

Art. 29.

Dans les articles 4 à 8 du même arrêté, les mots « dans la mesure où les conditions de l'article 41/1, 1er, alinéa 4, de la loi « marchés publics » » sont chaque fois remplacés par les mots « dans la mesure où les conditions de l'article 168, 2, alinéa 5, de la loi « marchés publics », les conditions de l'article 62, 2, alinéa 5, de la loi « concessions » ».

Art. 30.

À l'article 3 du même arrêté, modifié par la loi du 17 juin 2017, les modifications suivantes sont apportées:

1° les mots « le seuil mentionné à l'article 32, alinéa 1er, 2° de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques » sont remplacés par les mots « le seuil mentionné à l'article 11, alinéa 1er, 2°, ou 3°, de l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, selon le cas »

2° la disposition est complétée par un alinéa rédigé comme suit:

« Ce chapitre s'applique également aux concessions des gouvernements centraux dont le montant estimé hors taxe sur la valeur ajoutée atteint le seuil mentionné à l'article 4, alinéa 1er de l'arrêté royal du 25 juin 2017 relatif à la passation et aux règles générales d'exécution des contrats de concession. ».

Art. 31.

L'article 29, alinéa 3 de l'arrêté royal du 18 avril 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, est remplacé par ce qui suit:

« L'évaluation du montant des offres se fait taxe sur la valeur ajoutée comprise lorsque la taxe sur la valeur ajoutée engendre un coût pour le pouvoir adjudicateur. ».

Art. 32.

Dans les phrases introductives de l'article 32, � 2 et 3, du même arrêté, le mot « impositions » est chaque fois remplacé par le mot « charges ». Dans le texte néerlandais, on remplacera chaque fois les mots « metingen en prestaties » par les mots « maatregelen en lasten ».

Art. 33.

Dans l'article 39, 1er, alinéa 3, du même arrêté, les mots « au plus tard à la date ultime » sont remplacés par les mots « avant la date et l'heure limites ».

Art. 34.

Dans l'article 39, 2, alinéa 1er, du même arrêté, les mots « au plus tard à la date ultime d'introduction » sont remplacés par les mots « avant la date et l'heure limites d'introduction ».

Art. 35.

Dans l'article 53, 1er, du même arrêté, les alinéas 2 et 3 sont remplacés par ce qui suit:

« Le pouvoir adjudicateur peut demander au candidat ou au soumissionnaire une traduction des annexes établies dans une langue autre que celle(s) de l'avis de marché ou, en son absence, des autres documents du marché. Il en est de même pour les informations et documents qui ont été présentés dans le cadre du contrôle des motifs d'exclusion, de la satisfaction aux critères de sélection applicables ou, le cas échéant, des règles relatives à la limitation du nombre de candidats, ainsi que pour les statuts, les actes et les informations visés à l'article 59, 2°. ».

Art. 36.

Dans l'article 56 du même arrêté, le mot « gunningsprocedure » est remplacé par le mot « plaatsingsprocedure » dans la version néerlandaise.

Art. 37.

Dans l'article 57, 1er, alinéa 1er, du même arrêté, le mot « ultimes » est remplacé par le mot « limites ».

Art. 38.

Dans l'article 62, 3, alinéa 2, du même arrêté, les mots « dernier trimestre civil écoulé » sont remplacés par les mots « dernier trimestre civil échu ».

Art. 39.

Dans l'article 82, alinéa 1er du même arrêté, les mots « Dès la date ultime d'introduction » sont remplacés par les mots « Dès la date et l'heure limites d'introduction ».

Art. 40.

Dans l'article 83 du même arrêté, le mot « ultime » est abrogé.

Art. 41.

Dans l'article 89, alinéas 3 et 4, du même arrêté, les mots « l'heure et la date ultime » sont remplacés par les mots « la date et l'heure limites ».

Art. 42.

Dans l'article 92 du même arrêté, le mot « ultimes » est abrogé.

Art. 43.

Dans l'article 94, 2° du même arrêté, le mot « ultimes » est remplacé par le mot « limites ».

Art. 44.

À l'article 132 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées:

1° à l'alinéa 1er, les mots « les articles 14, 1er, alinéa 1er, et 73, 2 de la loi relative aux marchés publics du 17 juin 2016, entrent en vigueur » sont remplacés par les mots « l'article 14, 1er, alinéa 1er, de la loi entre en vigueur »;

2° l'article est complété par un alinéa rédigé comme suit:

« Pour les marchés publics qui relèvent du titre 2 de la loi, l'article 73, 2, de la loi entre en vigueur le 18 avril 2018 pour les marchés publiés ou qui auraient dû être publiés à partir de cette date, ainsi que pour les marchés pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une offre est lancée à partir de cette date. ».

Art. 45.

À l'annexe 1 du même arrêté, les mots « Société fédérale de Participations et d'Investissement », « Fonds de Participation », « Participatiemaatschappij Vlaanderen » et « Vlaamse Participatiemaatschappij NV » sont abrogés.

elatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux

Art. 46.

L'article 37, alinéa 3 de l'arrêté royal du 18 juin 2017 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux, est remplacé par ce qui suit:

« L'évaluation du montant des offres se fait taxe sur la valeur ajoutée comprise lorsque la taxe sur la valeur ajoutée engendre un coût pour l'entité adjudicatrice. ».

Art. 47.

Dans les phrases introductives de l'article 40, � 2 et 3, du même arrêté, le mot « impositions » est chaque fois remplacé par le mot « charges ». Dans le texte néerlandais, on remplacera chaque fois les mots « metingen en prestaties » par les mots « maatregelen en lasten ».

Art. 48.

Dans l'article 47, 1er, alinéa 3, et 2 du même arrêté, les mots « au plus tard à la date ultime d'introduction » sont remplacés par les mots « avant la date et l'heure limites d'introduction ».

Art. 49.

Dans l'article 63, 1er, alinéa 1er du même l'arrêté, le mot « ultimes » est remplacé par le mot « limites ».

Art. 50.

Dans l'article 80, alinéa 1er du même arrêté, les mots « Dès la date ultime d'introduction » sont remplacés par les mots « Dès la date et l'heure limites d'introduction ».

Art. 51.

Dans l'article 81 du même arrêté, le mot « ultime » est abrogé.

Art. 52.

Dans l'article 87, alinéas 3 et 4, du même arrêté, les mots « l'heure et la date ultime » sont remplacés par les mots « la date et l'heure limites ».

Art. 53.

Dans l'article 89 du même arrêté, le mot « ultimes » est abrogé.

Art. 54.

Dans l'article 91, 2° du même arrêté, le mot « ultimes » est remplacé par le mot « limites ».

Art. 55.

Dans le même arrêté, il est inséré un article 123/1 rédigé comme suit:

« Notification pour les marchés visés aux articles 114 et 115 de la loi

Art. 123/1.

Les entités adjudicatrices notifient à la Commission européenne à sa demande, les informations suivantes relatives à l'application des articles 114, � 2 et 3, et 115 de la loi:

1° les noms des entreprises ou coentreprises concernées;

2° la nature et la valeur des marchés visés;

3° les éléments que la Commission européenne juge nécessaires pour prouver que les relations entre l'entité adjudicatrice et l'entreprise ou la coentreprise à laquelle les marchés sont attribués répondent aux exigences des articles 114 ou 115 de la loi.

Une copie de la communication visée à l'alinéa 1er est également envoyée immédiatement au point de contact visé à l'article 163, 2, de la loi. ».

Art. 56.

À l'article 130 du même arrêté, les modifications suivantes sont apportées:

1° à l'alinéa 1er, les mots « les articles 14, 1er, alinéa 1er, et 73, 2, lu en combinaison avec l'article 151, 3, alinéas 1er et 2, de la loi relative aux marchés publics du 17 juin 2016, entrent en vigueur » sont remplacés par les mots « l'article 14, 1er, alinéa 1er, de la loi entre en vigueur »;

2° l'article est complété par un alinéa rédigé comme suit:

« Pour les marchés publics qui relèvent du titre 3 de la loi, l'article 73, 2, de la loi, lu en combinaison avec l'article 151, 3, alinéas 1er et 2, de la loi entre en vigueur le 18 avril 2018 pour les marchés publiés ou qui auraient dû être publiés à partir de cette date, ainsi que pour les marchés pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une offre est lancée à partir de cette date. ».

Art. 57.

Dans l'article 25, 1er, alinéa 1er, de l'arrêté royal du 25 juin 2017 relatif à la passation et aux règles générales d'exécution des contrats de concession, les mots « date et l'heure ultime » sont remplacés par les mots « date et l'heure limites ».

Art. 58.

Dans l'article 27 du même arrêté, les mots « date et heure ultime » sont remplacés par les mots « date et l'heure limites ».

Art. 59.

Dans l'article 27 du même arrêté, le mot « ultime » est abrogé.

Art. 60.

À l'annexe 1.A du même arrêté, les mots « Société fédérale de Participations et d'Investissement », « Fonds de Participation », « Participatiemaatschappij Vlaanderen » et « Vlaamse Participatiemaatschappij NV » sont abrogés.

Art. 61.

Le présent arrêté, à l'exception des articles 7, 9, 11, 13, 31, 44, 46, et 56, entre en vigueur le dixième jour qui suit sa publication au Moniteur belge .

L'article 13 produit ses effets à partir du 30 juin 2017.

Les articles 44 et 56 entrent en vigueur le jour de leur publication au Moniteur belge pour les marchés publiés ou qui auraient dû être publiés à partir de cette date, ainsi que pour les marchés pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une offre est lancée à partir de cette date. Pour un marché dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, la date de publication à prendre en compte est celle de la publication au Bulletin des Adjudications.

Les articles 7, 9, 11, 31 et 46 entrent en vigueur le dixième jour qui suit sa publication au Moniteur belge , pour les marchés publiés ou qui auraient dû être publiés à partir de cette date, ainsi que pour les marchés pour lesquels, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à introduire une offre est lancée à partir de cette date. Pour un marché dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils fixés pour la publicité européenne, la date de publication à prendre en compte est celle de la publication au Bulletin des Adjudications.

Art. 62.

Le Premier Ministre est chargé de l'exécution du présent arrêté.

PHILIPPE

Par le Roi:

Le Premier Ministre,

Ch. MICHEL