Vu la requête datée du 28 juin 2023, réceptionnée le 28 juin 2023, par laquelle la partie requérante a introduit le recours prévu à l’article D.20.6 du livre Ier du code de l’environnement, contre le refus de la partie adverse de lui communiquer une copie

1° du rapport de 42 pages présenté par le conseiller communal … lors de la réunion du Conseil communal de la commune de Nassogne du 28 septembre 2022 à l’occasion de l’examen du point 5 de l’ordre du jour intitulé « Appel d’offres en vue de l’octroi d’un droit de superficie sur des parcelles de la commune de Nassogne pour l’installation et l’exploitation d’éoliennes – Désignation du superficiaire », rapport concernant l’octroi de ce droit à la Société …, selon la partie requérante ;

2° copie du tableau de travail que Monsieur … a évoqué lors de sa prise de parole lors de cette même réunion du Conseil communal de Nassogne ;

Vu l’accusé de réception de la requête du 30 juin 2023 ;

Vu la notification de la requête à la partie adverse, en date du 30 juin 2023 ;

Vu la décision de la Commission du 2 août 2023 prolongeant le délai pour statuer ;

1. ANTECEDENTS ET MESURES D’INSTRUCTION

Considérant que la partie requérante a introduit une première demande d’accès aux documents concernés par un courriel adressé à la partie adverse le 8 novembre 2022 ; qu’il ne ressort pas des pièces transmises par les parties que la partie adverse aurait répondu, fût-ce négativement, à sa demande ; qu’en vue d’obtenir les documents demandés, la partie requérante a alors introduit un recours auprès de la Commission d’accès aux documents administratifs, chargée de connaître des recours prévus et organisés par les dispositions du chapitre IV du décret du 30 mars 1995 relatif à la publicité de l’administration ;

Que, par une décision n°292 du 6 avril 2023, cette Commission s’est déclarée incompétente pour connaître du recours, au motif que « le recours porte sur un dossier ayant trait à l’installation et l’exploitation d’éoliennes » et que « ce document constitue une information environnementale au sens de l’article D.6, 11°, du Code de l’environnement » ; qu’en substance, la Commission d’accès aux documents administratifs expose à ce propos que, dès lors que les documents demandés constituent des informations environnementales, la Commission de recours pour l’accès à l’information en matière d’environnement est seule compétente pour connaître d’un recours en la matière, en vertu de l’article 2, §1^er, du décret du 30 mars 1995 relatif à la publicité de l’administration ;

Qu’à la suite de cette décision de la Commission d’accès aux documents administratifs, par un courriel du 27 avril 2023, la partie requérante a formé une nouvelle demande d’accès à l’information, portant sur les mêmes documents, auprès de la partie adverse ; que dans cette demande, la partie requérante précise, outre l’objet même de la demande :

« Vu que la CADA s’est déclarée incompétente pour donner une décision et que je dois donc m’adresser à la CRAIE en cas de nouveau refus de votre part, je suis obligé de vous faire une nouvelle demande.

[…]

Je pense que, puisqu’il ([lire : le rapport] a été présenté en séance publique du Conseil communal, ce document est donc devenu public et terminé, puisqu’il a été proposé (et accepté) au vote dudit Conseil Communal. »

Que, par courriel du 3 mai 2023, la partie adverse a répondu à la partie requérante :

« Ce document est inachevé puisqu’il fait l’objet d’un recours au Conseil d’Etat. Il ne peut donc être transmis, conformément à l’article L3231-3 du CDLD. »

Que, par courriel du 1^er juin 2023, la partie requérante a sollicité une « reconsidération de sa demande » ; que ce courriel précise entre autres :

« Il est bien entendu que ce document est achevé, sinon, justement, il n’aurait pas fait [l’objet d’] un recours au Conseil d’Etat.

Je vous demande donc à nouveau, en réponse à cet email, une copie électronique de ce document. »

Que, par courriel du 13 juin 2023, la partie adverse a répondu à la partie requérante comme suit :

« Comme déjà mentionné précédemment, le dossier est actuellement entre les mains du Conseil d’Etat pour un recours d’une société évincée.

Pour des raisons évidentes de bon fonctionnement de la justice, il ne sous semble pas correct de transmettre ce document. »

Considérant que dans sa réponse adressée à la Commission, en suite de la notification qui lui a été faite du recours, la partie adverse a expliqué :

« Ce document […] est un document inachevé ou incomplet au sens de l’article L3231-3, 1° du Code de la Démocratie Locale et de la Décentralisation, puisqu’il a fait l’objet d’un recours devant le Conseil d’État par l’un des promoteurs non retenus. […].

Nous pouvons également ajouter que ce rapport comporte nombre d’informations particulièrement confidentielles. »

Qu’à la suite de cette réponse, la Commission a posé à la partie adverse les questions suivantes :

1° Pouvez-vous identifier, dans le document concerné, quelles sont précisément les informations/extraits/passages qui revêtent, selon vous, un caractère confidentiel ?

2° Pouvez-vous en outre indiquer à la Commission sur quelle disposition légale, décrétale ou réglementaire précise vous fondez ce caractère confidentiel, et ce, spécialement au regard des motifs de refus de communiquer une information qui sont énumérés aux articles D.18 et D.19 du livre Ier du Code de l’environnement, et ce, en opérant, le cas échéant, une balance des intérêts ?

Qu’en réponse à ces deux demandes précises, la partie adverse s’est limitée à répondre comme suit :

« Dans l’appel d’offres lancé pour l’exploitation d’éoliennes au sein du village de Bande, les entreprises ayant remis une offre ont formellement indiqué que le contenu de l’offre remise était confidentiel. Vous trouverez ci-après ce que la société EDPR nous indiquait : « L'existence et le contenu du présent mémoire en réponse sont strictement confidentiels. A ce titre, les informations transmises pourront être utilisées uniquement dans le but de l’analyse de l’offre et la Commune ne pourra en divulguer le contenu ou l’existence à des tiers sans autorisation préalable ».

C’est sur cette base que nous ne souhaitons pas divulguer les informations contenues dans leur offre.

Cependant, je rappelle toutefois que l’argument principal justifiant notre refus est que ce document n’est pas définitif puisque l’un des soumissionnaires a introduit un recours en annulation. »

1. EXAMEN

1. Legislation applicable

Considérant que selon l’article D. 6, 11°, du livre Ier du Code de l’Environnement, la notion d’ « information environnementale » est définie comme étant :

« toute information, détenue par une autorité publique ou pour son compte, disponible sous forme écrite, visuelle, sonore, électronique ou toute autre forme matérielle, concernant :

1. l'état des éléments de l'environnement, tels que l'air et l'atmosphère, l'eau, le sol, les terres, les paysages et les sites naturels, y compris les biotopes humides, les zones côtières et marines, la diversité biologique et ses composantes, y compris les organismes génétiquement modifiés, ainsi que l'interaction entre ces éléments ;
2. des facteurs, tels que les substances, l'énergie, le bruit, les rayonnements ou les déchets, les émissions, les déversements et autres rejets dans l'environnement, qui ont ou sont susceptibles d'avoir des incidences sur les éléments de l'environnement visés au point a. ;
3. les mesures, y compris les mesures administratives, telles que les politiques, les dispositions législatives, les plans, les programmes, les accords environnementaux et les activités ayant ou susceptibles d'avoir des incidences sur les éléments et les facteurs visés aux points a. et b., ainsi que les mesures ou activités destinées à protéger ces éléments ;
4. les rapports sur l'application de la législation environnementale ;
5. les analyses coûts-avantages et autres analyses et hypothèses économiques utilisées dans le cadre des mesures et activités visées au point c. ;
6. l'état de la santé humaine, la sécurité, y compris, le cas échéant, la contamination de la chaîne alimentaire, le cadre de vie, le patrimoine, pour autant qu'ils soient ou puissent être altérés par l'état des éléments de l'environnement visés au point a., ou, par l'intermédiaire de ces éléments, par l'un des facteurs, mesures ou activités visés aux points b. et c. ; »

Qu’ainsi, en vertu de l’article D.6, 11°, c), du livre Ier du code de l’environnement, la notion d’ « information environnementale » couvre toute information détenue par une autorité publique, concernant les mesures et les activités ayant ou susceptibles d’avoir des incidences sur l’environnement ou destinées à protéger celui-ci ;

Considérant qu’en l’espèce, les documents réclamés par la partie requérante font suite à un appel d’offres en vue de l’octroi d’un droit de superficie sur des parcelles de la commune de Nassogne, afin, spécifiquement, d’y installer et d’y exploiter des éoliennes ; que l’octroi d’un tel droit revêt, dans le système ainsi conçu, un caractère indispensable en vue de l’exercice d’une activité ayant ou susceptible d’avoir des incidences sur l’environnement, à savoir, l’installation et l’exploitation d’éoliennes ;

Que les documents demandés constituent donc des « informations environnementales » au sens des dispositions du livre Ier du code de l’environnement qui règlent le régime d’accès à de telles informations ;

Considérant qu’il n’y a pas lieu, en l’espèce, d’appliquer les dispositions du code de la démocratie locale et de la décentralisation qui règlent l’accès aux documents administratifs des autorités locales ; que ces dispositions ne s’appliquent en effet pas aux informations environnementales dont la publicité est réglée par le livre Ier du code de l’environnement ;

2. Examen de la demande d’accès à l’information

Considérant qu’à suivre les différents écrits de la partie adverse, celle-ci invoque trois motifs qui sont susceptibles, selon elle, de justifier qu’un refus soit opposé à la demande d’accès à l’information ;

1. Document inachevé ou incomplet

Considérant que s’agissant du caractère prétendument incomplet ou inachevé des documents demandés, pour les motifs décrits ci-avant, il n’y a pas lieu de faire application de de l’article L3231-3, 1°, du Code de la Démocratie Locale et de la Décentralisation ;

Considérant qu’il échet par contre de prendre en considération l’article D.18, §1^er, d), du livre Ier du code de l’environnement ; que cette disposition permet en effet de refuser l’accès à une information environnementale lorsque celle-ci porte sur des documents en cours d'élaboration ou des documents ou données inachevés, étant entendu que dans ce cas, l'autorité publique désigne l'autorité qui élabore les documents ou données en question et indique le délai jugé nécessaire pour les finaliser;

Considérant qu’en l’espèce, le rapport et le tableau de travail présentés en séance du 28 septembre 2022 lors de la réunion du Conseil communal de Nassogne sont des documents qui ont été établis afin de permettre à la Commune de procéder à la désignation d’un superficiaire sur des parcelles déterminées de la commune de Nassogne en vue de l’installation et l’exploitation d’éoliennes ; que la partie adverse a exposé à plusieurs reprises que la décision de désignation dudit superficiaire faisait actuellement l’objet d’un recours auprès du Conseil d’Etat ; que, comme le mentionne la partie requérante dans son courriel à la partie adverse du 13 juin 2023, par hypothèse, ne peuvent être tenus pour « inachevés » ou « en cours d’élaboration » les documents établis en vue de l’adoption d’une décision administrative qui a été effectivement adoptée et fait d’ailleurs, pour ce motif, l’objet d’un recours auprès du Conseil d’Etat ; qu’ainsi, la circonstance que, le cas échéant, la section du contentieux administratif pourrait annuler la décision ainsi attaquée devant elle ne saurait avoir et n’a aucune incidence sur le caractère achevé des documents établis en vue de l’adoption de la décision qui serait annulée ;

Que le motif de refus invoqué ne peut donc être retenu ;

1. Bonne marche de la justice

Considérant que, dans son courriel du 13 juin 2023 à la partie requérante, la partie adverse a également invoqué « la bonne marche de la justice » et le fait, à ce propos, qu’il ne lui paraissait pas correct de transmettre les documents demandés, en raison du recours pendant devant la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat ;

Considérant que la partie adverse n’a toutefois pas précisé, ni à la partie requérante, ni à la Commission, sur quelle disposition du livre Ier du code de l’environnement, spécialement au sein de ses articles D.18 et D.19, elle se fondait pour justifier le motif de refus invoqué ;

Considérant, à ce propos, que l’article D.19, § 1^er, alinéa 1^er, c), du livre Ier du Code de l’environnement permet de refuser l’accès à une information environnementale lorsque cet accès est susceptible de porter atteinte « à la bonne marche de la justice, à la possibilité pour toute personne d'être jugée équitablement ou à la capacité d'une autorité publique de mener une enquête à caractère pénal ou disciplinaire »; encore convient-il toutefois, selon le paragraphe 2 du même article, que le motif de limitation soit interprété de manière restrictive en tenant compte de l'intérêt que présente pour le public la divulgation de l'information, et que soit préalablement mis en balance l'intérêt public servi par la divulgation avec l'intérêt servi par le refus de divulguer ;

Considérant que ce motif de refus ne peut en tout cas pas être systématiquement et par principe invoqué dans chaque cas où une information demandée constitue un document préparatoire à une décision qui ferait l’objet d’un recours auprès de la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat ; qu’il convient ainsi, dans chaque cas particulier, de vérifier si, dans les circonstances de l’espèce, la divulgation du document préparatoire pourrait porter atteinte aux intérêts énumérés à l’article D.19, §1^er, alinéa 1^er, c) ; qu’en l’espèce, la partie adverse n’explique pas et ne fait valoir aucun élément concret permettant d’établir que la divulgation des documents demandés pourrait faire obstacle à la bonne marche de la justice, à savoir, en l’espèce, l’instruction du recours pendant devant la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat et le prononcé de l’arrêt qui statuera sur ledit recours ; qu’il en va de même de la possibilité de toute personne d’être jugée équitablement ; qu’enfin, la procédure pendante devant la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat est étrangère à toute enquête pénale ou disciplinaire ;

Que, par conséquent, sans même qu’il y ait lieu d’opérer la balance des intérêts prévue par l’article D.19, §2, alinéa 1^er, du livre Ier du code de l’environnement, il y a lieu de conclure que le motif de refus fondé sur l’article D.19, §1^er, alinéa 1^er, c), du même code, ne peut être retenu ;

1. Confidentialité

Considérant que, s’agissant de la confidentialité arguée par la partie adverse, la Commission a demandé à celle-ci de lui préciser sur quelle disposition légale, décrétale ou réglementaire précise elle fondait ce caractère confidentiel, et ce, spécialement au regard des motifs de refus de communiquer une information qui sont énumérés aux articles D.18 et D.19 du livre Ier du Code de l’environnement, et ce, en opérant, le cas échéant, une balance des intérêts ;

Que la partie adverse n’a pas répondu à la question posée ;

Qu’elle s’est bornée à expliquer à la Commission que :

« Dans l’appel d’offres lancé pour l’exploitation d’éoliennes au sein du village de Bande, les entreprises ayant remis une offre ont formellement indiqué que le contenu de l’offre remise était confidentiel. Vous trouverez ci-après ce que la société … nous indiquait : « L'existence et le contenu du présent mémoire en réponse sont strictement confidentiels. A ce titre, les informations transmises pourront être utilisées uniquement dans le but de l’analyse de l’offre et la Commune ne pourra en divulguer le contenu ou l’existence à des tiers sans autorisation préalable ».

Considérant que, vu le motif concret de refus invoqué, il convient d’avoir égard aux articles D. 18 et D.19 du livre 1^er du code de l’environnement ; qu’en particulier, l’article D.19, §1^er, alinéa 1^er, d) , permet de refuser l’accès à une information environnementale lorsque cet accès est susceptible de porter atteinte « à la confidentialité des informations commerciales ou industrielles, lorsque cette confidentialité est légalement prévue afin de protéger un intérêt économique légitime, y compris l'intérêt public lié à la préservation de la confidentialité des statistiques et du secret fiscal » ;

Considérant à ce propos que les documents demandés ont été transmis à la Commission ; qu’il ressort de l’examen de ceux-ci qu’ils contiennent très certainement des informations transmises par les soumissionnaires ayant répondu à l’appel d’offres ; que, par conséquent, il est permis d’avoir également égard à l’article D.19, §1^er, alinéa 1^er, g), du livre Ier du code de l’environnement qui permet de refuser l’accès à une information environnementale lorsque cet accès est susceptible de porter atteinte « aux intérêts ou à la protection de toute personne qui a fourni les informations demandées sur base volontaire sans y être contrainte par décret ou sans que le décret puisse l'y contraindre, à moins que cette personne n'ait consenti à la divulgation de ces données » ;

Considérant que, s’agissant de ces deux motifs, il ne suffit pas que la personne qui a communiqué les informations concernées ait déclaré que celles-ci étaient transmises à titre confidentiel et ne pourraient être communiquées à des tiers sans autorisation préalable ; que l’éventuel refus du tiers que soient transmises les informations communiquées n’est qu’une condition de mise en œuvre de l’article D.19., §1^er, alinéa 1^er, g) ;

Qu’ainsi, il convient également d’établir que, soit les conditions de l’article D.19, §1^er, alinéa 1^er, d), soit les autres conditions prévues à l’article D.19, §1^er, alinéa 1^er, g), sont également remplies ;

Considérant que, pour rappel, s’agissant de l’article D. 19, §1^er, alinéa 1^er, d), du livre Ier du code de l’environnement, celui-ci permet de limiter le droit d’accès à l’information environnementale dans la mesure où son exercice est susceptible de porter atteinte « à la confidentialité des informations commerciales ou industrielles, lorsque cette confidentialité est légalement prévue afin de protéger un intérêt économique légitime, y compris l'intérêt public lié à la préservation de la confidentialité des statistiques et du secret fiscal »; que selon le paragraphe 2 du même article, cette exception doit être interprétée de manière restrictive en tenant compte de l’intérêt que présente pour le public la divulgation de l’information ; que l’article 27, §1er, 7°, de loi du 5 août 2006 relative à l’accès du public à l’information en matière d’environnement prévoit pour sa part une exception au droit d’accès à l’information fondée sur « le caractère confidentiel des informations commerciales et industrielles, lorsque ces informations sont protégées afin de préserver un intérêt économique légitime, à moins que la personne d'où proviennent les informations n'ait consenti à la publicité » ;

Considérant que, s’agissant de cette exception, il y a tout d’abord lieu de constater qu’elle ne vise pas de manière générale toute information commerciale ou industrielle, mais uniquement les informations de cette nature qui ont, en outre, un caractère confidentiel « légalement prévu afin de protéger une intérêt économique légitime » ou « lorsque ces informations sont protégées afin de préserver un intérêt économique légitime »;

Que, sur ce point, dans le cas d’espèce, il convient, vu le contenu des documents demandés, de prendre en compte les dispositions législatives qui garantissent le secret des affaires et qui résident dans la loi du 30 juillet 2018 relative à la protection des secrets des affaires ; que cette loi se donne pour objet de transposer la directive (UE) 2016/943 du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d'affaires) contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation illicites ; que ladite loi a notamment modifié le code de droit économique, en y insérant une définition du secret des affaires ; qu’ainsi, l’article I.17/1. du code de droit économique définit le « secret d’affaires » comme étant :

« [l]’information qui répond à toutes les conditions suivantes:

1. a) elle est secrète en ce sens que, dans sa globalité ou dans la configuration et l'assemblage exacts de ses éléments, elle n'est pas généralement connue des personnes appartenant aux milieux qui s'occupent normalement du genre d'information en question, ou ne leur est pas aisément accessible;
2. b) elle a une valeur commerciale parce qu'elle est secrète;
3. c) elle a fait l'objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à la garder secrète; »

Considérant que le caractère confidentiel d’informations protégées au titre du secret d’affaires est à ainsi à apprécier, cas par cas, de manière stricte, et doit être certain et démontré concrètement dans les circonstances d’espèce, au regard des trois éléments cumulatifs énumérés par le code de droit économique ;

Considérant que doit également s’apprécier cas par cas, compte tenu des circonstances de l’espèce, la question de savoir si la divulgation des informations demandées serait susceptible de porter atteinte aux intérêts ou à la protection des personnes qui ont communiqué volontairement des informations à la partie adverse ;

Considérant qu’à la lecture des documents demandés, il semble que ceux-ci contiennent en tout cas des informations de nature commerciale ou industrielle, dont il ne peut être exclu qu’elles revêtent un caractère confidentiel ni que leur divulgation pourrait porter atteinte à la protection d’intérêts économiques légitimes, notamment ceux des soumissionnaires - tant celui retenu que ceux qui ont été évincés- ; qu’il ne peut être exclu non plus que ces documents contiennent, de manière plus générale, des informations dont la divulgation pourrait porter atteinte aux intérêts et à la protection des tiers qui les ont communiquées volontairement et qui n’auraient pas consenti à leur divulgation - spécialement les soumissionnaires ; que la Commission n’est pas en mesure d’identifier elle-même les passages des documents qui présentent les caractéristiques indiquées par l’article D.19, §1^er, alinéa 1^er, d) ou g) du livre Ier du code de l’environnement rappelées ci-avant, et, partant, de procéder en connaissance de cause à la mise en balance des intérêts que requiert l’appréciation du point de savoir si ces informations doivent rester confidentielles ;

Qu’à l’occasion de l’instruction du recours, s’agissant de la confidentialité arguée par la partie adverse, la Commission a demandé à celle-ci de lui préciser sur quelle disposition légale, décrétale ou réglementaire précise elle fondait ce caractère confidentiel, et ce, spécialement au regard des motifs de refus de communiquer une information qui sont énumérés aux articles D.18 et D.19 du livre Ier du Code de l’environnement, et ce, en opérant, le cas échéant, une balance des intérêts ;

Que la partie adverse est demeurée en défaut de répondre à cette question ; que, dans ces conditions, pour assurer au mieux la prise en compte des divers intérêts en cause, la Commission n’a d’autre choix que d’enjoindre à la partie adverse d’omettre, dans le document à communiquer à la partie requérante, les passages qu’elle aura identifiés comme étant ceux qui présentent les caractéristiques indiquées ci-dessus et pour lesquels elle aura apprécié, au terme d’une mise en balance de l’intérêt public servi par la divulgation avec l’intérêt servi par le refus de divulguer, que la balance penche du côté du refus de les divulguer ;

PAR CES MOTIFS,

LA COMMISSION DECIDE :

Article 1^er : Le recours est recevable et partiellement fondé.

Article 2 : La partie adverse communiquera à la partie requérante, dans les huit jours de la notification de la présente décision :

1° Une copie du rapport de 42 pages présenté par le conseiller communal … lors de la réunion du Conseil communal de la commune de Nassogne du 28 septembre 2022 lors de l’examen du point 5 de l’ordre du jour intitulé « Appel d’offres en vue de l’octroi d’un droit de superficie sur des parcelles de la commune de Nassogne pour l’installation et l’exploitation d’éoliennes – Désignation du superficiaire » ;

2° Une copie du tableau de travail que Monsieur … a évoqué lors de sa prise de parole lors de cette même réunion du conseil communal de Nassogne ;

Préalablement à cette communication, les deux documents concernés seront, le cas échéant, expurgés des passages identifiés par la partie adverse, comme contenant

• des informations commerciales ou industrielles confidentielles, lorsque cette confidentialité est légalement prévue afin de protéger un intérêt économique légitime, y compris l'intérêt public lié à la préservation de la confidentialité des statistiques et du secret fiscal,

ou

• des informations dont la divulgation est susceptible de porter atteinte aux intérêts ou à la protection de toute personne qui a fourni les informations demandées sur base volontaire sans y être contrainte par décret ou sans que le décret puisse l'y contraindre, à moins que cette personne n'ait consenti à la divulgation de ces données,

• et ce, pour autant que, dans chacune de ces deux hypothèses, la partie adverse ait apprécié, au terme d’une mise en balance de l’intérêt public servi par la divulgation avec l’intérêt servi par le refus de divulguer, que la balance penche du côté du refus de divulguer ces informations.

Si la partie adverse entend expurger les documents visés à l’alinéa 1^er comme mentionné à l’alinéa 2, elle devra :

1° respecter les règles que prévoient les dispositions qui règlent l’accès aux informations environnementales, notamment l’exigence de mise en balance à opérer entre l’intérêt public servi par la divulgation et l’intérêt spécifique servi par le refus de divulguer ;

2° tenir compte des considérations figurant au point 2.c. de la motivation de la présente décision;

3° motiver formellement sa décision, conformément à la loi du 29 juillet 1991 relative à la motivation formelle des actes administratifs ;

4° et notifier sa décision par écrit au requérant dans les huit jours de la notification de la présente décision.