Le présent arrêté transpose partiellement les directives suivantes:

1° la directive 2011/7/UE du Parlement européen et du Conseil du 16 février 2011 concernant la lutte contre le retard de paiement dans les transactions commerciales;

2° la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution de contrats de concession.

Le présent arrêté n'est applicable qu'aux concessions relevant du champ d'application de la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession. Néanmoins, les concessions passées soit par des personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs, soit par des entreprises publiques agissant hors cadre de leurs tâches de service public telles que définies par une loi, un décret ou une ordonnance, ne sont soumises qu'aux dispositions des titres 1^er, 2 et 4 et aux articles 49, 50, alinéa 1^er, 2°, 51, 57, §2, 1°, 61, 62, alinéas 1^er et 2, 64 à 68 et 73, §2.

Pour l'application du présent arrêté, et sans préjudice des définitions de l'article 2 de la loi, on entend par:

1° la loi: la loi du 17 juin 2016 relative aux contrats de concession;

2° la loi marchés publics: la loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics;

3° plateforme électronique: la plateforme visée à l'article 14, §7 de la loi marchés publics;

4° la signature électronique qualifiée: la signature électronique avancée visée à l'article 3, 12° du règlement 910/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 sur l'identification électronique et les services de confiance pour les transactions électroniques au sein du marché intérieur et abrogeant la directive 1999/93/CE, qui est créée à l'aide d'un dispositif de création de signature électronique qualifié, et qui repose sur un certificat qualifié de signature électronique;

5° le rapport de dépôt: rapport généré par la plateforme électronique qui contient une liste des documents envoyés par le candidat ou le soumissionnaire dans le cadre de la procédure de passation;

6° concession dans un secteur sensible à la fraude:

a)  une concession de travaux; ou

b)  une concession de services passée dans le cadre des activités visées à l'article 35/1 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs qui relèvent du champ d'application de la responsabilité solidaire pour les dettes salariales;

7° fonctionnaire dirigeant: le fonctionnaire ou toute autre personne chargée de la direction et du contrôle de l'exécution de la concession;

8° pénalité: sanction financière applicable au concessionnaire en cas de manquement à une disposition légale ou réglementaire ou à une prescription des documents de concession;

9° amende pour retard: indemnité forfaitaire à charge du concessionnaire pour retard dans l'exécution de la concession;

10° mesure d'office: sanction applicable au concessionnaire en cas de manquement grave dans l'exécution de la concession;

11° acompte: paiement d'une partie du prix de la concession après service fait et accepté;

12° avance: paiement d'une partie du prix de la concession avant service fait et accepté;

13° Document de preuve provisoire (DPP): déclaration officielle, établie conformément au modèle de l'annexe 6, par laquelle l'opérateur économique:

a)  déclare que les motifs d'exclusion ne s'appliquent pas ou que des mesures correctrices ont été prises;

b)  déclare que la/les condition(s) de sélection concernée(s) est (sont) remplie(s) et le cas échéant qu'il répond aux critères de limitation du nombre de candidats sélectionnés;

c)  fournit les informations permettant à l'adjudicateur d'accéder aux bases de données gratuitement accessibles pour vérifier l'absence de motifs d'exclusion et la satisfaction des conditions de sélection et des critères objectifs de limitation du nombre de candidats sélectionnés, le cas échéant;

d)  s'engage à délivrer les documents justificatifs lorsqu'aucune base de données gratuitement accessible n'existe;

14° modification de la concession: toute adaptation aux conditions contractuelles de la concession en cours d'exécution;

15° documents contractuels: tous les documents régissant l'exécution de la concession dont principalement les documents de concession et l'offre finale approuvée par le concessionnaire;

16° jour: jour de calendrier, sauf disposition expresse contraire dans le présent arrêté;

17° variante: un mode alternatif de conception ou d'exécution qui est introduit soit à la demande de l'adjudicateur, soit à l'initiative du concessionnaire;

18° tâches de service public: tâches de service public au sens d'une loi, d'un décret ou d'une ordonnance.

Sauf disposition contraire dans le présent arrêté, tout montant mentionné dans le présent arrêté s'entend hors taxe sur la valeur ajoutée.

Le seuil visé à l'article 3, §1^er, alinéas 2 et 3 de la loi est de (5.538.000 euros – AM du 13 décembre 2023, art. 4) .

Le montant visé à l'alinéa 1^er est adapté par le ministre compétent sur la base des révisions visées à l'article 9 de la directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l'attribution des contrats de concession.

Le seuil visé à l'article 43, §1^er, 1°, de la loi est de 1.750.000 euros.

Une liste non limitative des organismes de droit public visés à l'article 2, 1°, c) , de la loi et des entreprises publiques visées à l'article 2, 2° de le la loi est reprise à l'annexe 1 du présent arrêté.

§1^er. Sans préjudice du paragraphe 2 et sauf dans les cas visés à l'article 43 de la loi, les avis relatifs aux concessions sont publiés au Journal Officiel de l'Union européenne et au Bulletin des Adjudications.

Les avis publiés au Bulletin des Adjudications ne peuvent avoir un contenu autre que celui publié au Journal officiel de l'Union européenne, mais font mention de la date d'envoi de l'avis à l'Office des publications de l'Union européenne.

La publication au Bulletin des Adjudications ne peut avoir lieu avant la publication au Journal officiel de l'Union européenne.

Toutefois, une publication peut avoir lieu au Bulletin des Adjudications avant la publication au Journal Officiel de l'Union européenne lorsque l'adjudicateur n'a pas été avisé de la publication au Journal Officiel de l'Union européenne dans les 2 jours suivant la confirmation de la réception de l'avis conformément à l'article 9, alinéa 2.

§2. Sans préjudice de l'article 35, alinéa 3 de la loi et sauf dans les cas visés à l'article 43 de la loi, les avis relatifs aux concessions de travaux des pouvoirs adjudicateurs et des entreprises publiques agissant dans le cadre de leurs tâches de service public, dont la valeur estimée est inférieure au seuil visé à l'article 4, alinéa 1^er, sont publiés uniquement au Bulletin des Adjudications, sans préjudice de la faculté du pouvoir adjudicateur ou de l'entreprise publique de publier également ces avis au Journal Officiel de l'Union européenne. Dans cette hypothèse, le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique respecte les dispositions du paragraphe 1^er.

§3. Pour les concessions qui, en application de la loi sont soumises à la publicité, seul l'avis publié au Bulletin des Adjudications et, le cas échéant, au Journal officiel de l'Union européenne vaut publication officielle.

Aucune autre publication ou diffusion ne peut avoir lieu avant la publication de l'avis au Bulletin des Adjudications et, le cas échéant, au Journal officiel de l'Union européenne. Elle ne peut avoir un contenu autre que celui de la publication officielle.

§4. Sans préjudice des articles 8, 10, 11, 12 et 13, les avis de concession, d'attribution de concession et de préinformation incluent les informations mentionnées aux annexes 2 à 5 sous la forme de formulaires standards électroniques développés et mis à disposition par le Service public fédéral Stratégie et Appui, élaborés sur la base du Règlement d'exécution 2015/1986 de la Commission européenne du 11 novembre 2015 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchés publics.

§5. Les avis relatifs aux concessions sont rédigés et transmis par voie électronique.

Lorsqu'il entend rectifier ou compléter une publication officielle, l'adjudicateur publie, conformément au présent chapitre, un avis rectificatif sous la forme d'un formulaire standard développé et mis à disposition par le Service public fédéral Stratégie et Appui, élaboré sur la base du Règlement d'exécution 2015/1986 de la Commission européenne du 11 novembre 2015 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre de la passation de marchés publics.

L'adjudicateur doit être à même de fournir la preuve de l'envoi de l'avis.

La confirmation par l'Office des Publications de l'Union européenne et par le Service public fédéral Stratégie et Appui de la réception de l'avis et de la publication de l'information transmise, avec mention de la date de publication, tient lieu de preuve de la publication de l'avis.

Sans préjudice des articles 34 et 43 de la loi, chaque concession fait l'objet d'un avis de concession qui contient les informations mentionnées à l'annexe 2.

Dans les délais prévus à l'article 44 de la loi, chaque concession fait l'objet de la publication d'un avis d'attribution de concession qui contient les informations mentionnées à l'annexe 3.

Conformément à l'article 34, §1^er, et à l'article 42, alinéa 2 de la loi, l'adjudicateur qui entend passer une concession pour des services sociaux et autres services spécifiques visés à l'article 34 de la loi fait connaître son intention par la publication d'un avis de préinformation qui contient les informations mentionnées à l'annexe 4.

Conformément à l'article 34, §1^er, et à l'article 44 de la loi, le résultat de la procédure de passation d'une concession pour des services sociaux et autres services spécifiques visés à l'article 34 de la loi fait l'objet d'un avis d'attribution de concession qui contient les informations mentionnées à l'annexe 5.

Sans préjudice de l'article 45 de la loi et de l'article 7, §5, du présent arrêté les adjudicateurs ne sont pas tenus d'utiliser des moyens électroniques pour les communications, échanges d'informations, remise de demandes de participation et d'offres dans les cas suivants:

1° lorsque, en raison de la nature spécialisée de la concession, l'utilisation de moyens de communication électroniques nécessiterait des outils, des dispositifs ou des formats de fichiers particuliers qui ne sont pas communément disponibles ou pris en charge par des applications communément disponibles;

2° lorsque les applications prenant en charge les formats de fichiers adaptés à la description des offres utilisent des formats de fichiers qui ne peuvent être traités par aucune autre application ouverte ou communément disponible ou sont soumises à un régime de licence propriétaire et ne peuvent être mises à disposition par téléchargement ou à distance par l'adjudicateur;

3° lorsque l'utilisation de moyens de communication électroniques nécessiterait un équipement de bureau spécialisé dont les adjudicateurs ne disposent pas communément;

4° lorsque les documents de concession exigent la présentation de maquettes ou de modèles réduits qui ne peuvent être transmis par voie électronique;

5° pour les concessions de services sociaux et autres services spécifiques visés à l'article 34 de la loi;

6° dans les hypothèses visées à l'article 43 de la loi;

7° lorsque l'utilisation d'autres moyens de communication que les moyens électroniques est nécessaire en raison soit d'une violation de la sécurité des moyens de communication électroniques, soit du caractère particulièrement sensible des informations qui exigent un degré de protection extrêmement élevé ne pouvant pas être assuré convenablement par l'utilisation d'outils et de dispositifs électroniques dont disposent communément les opérateurs économiques.

Dans les cas visés à l'alinéa 1^er, les communications sont faites par des moyens électroniques, par la voie orale dans les limites posées à l'article 15, par la voie postale, par fax, par la remise en mains propres certifiée par un accusé de réception ou par l'un ou l'autre de ces moyens combinés.

La communication orale, y compris par téléphone, est uniquement permise pour la transmission d'informations autres que les éléments essentiels d'une procédure de passation d'une concession et pour autant que le contenu de cette communication orale soit consigné d'une manière suffisante sur un support durable.

Sans préjudice des articles 10 et 12, les documents de concession contiennent au minimum les dispositions relatives:

1° à l'objet de la concession;

2° à l'identification de l'adjudicateur;

3° à la durée de la concession conformément à l'article 37 de la loi;

4° aux spécifications techniques et fonctionnelles des travaux et services objets de la concession;

5° à la date ultime de dépôt des offres, aux modalités de leur introduction, forme, contenu et signature;

6° aux exigences minimales auxquelles les offres doivent satisfaire et aux autres conditions de régularité des offres;

7° aux engagements des soumissionnaires du fait de l'introduction de l'offre et la durée de ceux-ci;

8° à la description de l'organisation de la procédure et dans ce cadre à l'analyse des offres et aux négociations conformément à l'article 46 de la loi et de l'article 30 du présent arrêté;

9° aux critères d'attribution et leurs modalités d'application conformément à l'article 55 de la loi;

10° aux modalités de conclusion de la concession conformément à l'article 56 de la loi;

11° aux conditions d'exécution de la concession établies dans le respect du titre 3 et dans ce cadre:

a)  les obligations générales et particulières du concessionnaire;

b)  les modalités d'exécution des travaux et/ou des services;

c)  les garanties de bonne exécution à établir par le concessionnaire dans le respect des dispositions de l'article 48;

d)  les clauses relatives aux manquements contractuels du concessionnaire et aux sanctions y applicables;

e)  l'étendue de la responsabilité du concessionnaire et les assurances à contracter par lui;

f)  les droits du concessionnaire et de l'adjudicateur sur les terrains et les ouvrages existants ou à ériger aux fins de l'exécution de la concession, pendant la durée de la concession et à son terme;

g)  les modalités de réception des prestations de travaux objets de la concession;

h)  les modalités et conséquences de la fin de la concession.

Sans préjudice des articles 10 et 12, les documents de concession contiennent, le cas échéant, les mentions relatives:

1° aux variantes, lots ou options;

2° aux obligations de confidentialité liées aux informations que l'adjudicateur met à disposition pendant la procédure de passation et aux fins de l'attribution et de l'exécution de la concession;

3° en complément de l'avis de concession, les mentions relatives:

a)  aux motifs d'exclusion applicables et aux conditions de sélection, voire aux critères de limitation du nombre de candidats sélectionnés, à leurs modalités de preuve et de vérification par l'adjudicateur, conformément aux articles 48 à 54 de la loi et aux articles 31 à 42 du présent arrêté;

b)  aux modalités d'introduction des demandes de participation, de leur dépôt, de leur ouverture, de leur signature et de leur contenu;

4° aux modifications autorisées à la composition des groupements d'opérateurs économiques entre la sélection et la remise d'offre et/ou aux interdictions pour les opérateurs sélectionnés séparément de remettre offre commune, suivant ce qui est prévu à l'article 24 du présent arrêté;

5° aux primes que l'adjudicateur paiera, pour la participation à la procédure, aux opérateurs non retenus ainsi qu'aux modalités de calcul et conditions d'octroi et de paiement de ces primes;

6° aux conditions d'exécution de la concession établies dans le respect des dispositions du titre 3 du présent arrêté et notamment:

a)  la forme que devrait prendre le groupement d'opérateurs économiques en application de l'article 30, §3, de la loi ou les conditions particulières liées au fait que le concessionnaire est un groupement d'opérateurs économiques sans personnalité juridique qui ne prend pas une forme particulière prévue par le Code des sociétés;

b)  les dispositions encadrant la sous-traitance conformément aux articles 49 à 56;

c)  les dispositions relatives aux modifications de la concession dont les clauses de réexamen prévues à l'article 62;

d)  les clauses relatives aux obligations de confidentialité et aux droits de propriété intellectuelle et droits voisins dans le chef de l'adjudicateur et du concessionnaire;

e)  les obligations de service public à charge du concessionnaire;

f)  les obligations relatives au personnel affecté à l'exécution de la concession;

g)  les modalités de réception de la totalité des prestations objet de la concession à l'expiration de sa durée;

h)  les clauses relatives au prix à payer par l'adjudicateur et à sa révision, dans le respect des articles 57 à 60, 62 et 63, et/ou aux redevances dues par le concessionnaire.

§1^er. Le présent article s'applique lorsque l'adjudicateur fait usage des plateformes électroniques.

§2. Dans le cadre d'une procédure en une phase, le soumissionnaire ne doit pas signer individuellement l'offre, ses annexes et le DPP, au moment où ces derniers sont chargés sur la plateforme électronique. Ces documents sont signés de manière globale par l'apposition d'une signature sur le rapport de dépôt y afférent.

§3. Dans le cadre d'une procédure en plusieurs phases, le candidat ne doit pas signer individuellement la demande de participation. Il en va de même pour le DPP. Les deux documents précités peuvent toutefois être signés de manière globale par l'apposition d'une signature sur le rapport de dépôt lié à la demande de participation et ce, au moment où ces derniers sont chargés sur la plateforme électronique. Lorsque l'opérateur économique n'a pas recours à cette possibilité, le DPP doit être joint à nouveau et être signé globalement par le biais du rapport de dépôt visé à l'alinéa 2.

L'offre, ses annexes et, le cas échéant, le(s) DPP, ne doivent pas être chacun signés par le soumissionnaire lorsque ces documents sont chargés sur la plateforme électronique. Ces documents sont signés de manière globale par l'apposition d'une signature sur le rapport de dépôt.

L'obligation visée à l'alinéa précédent ne s'applique qu'aux offres initiales et finales.

§4. Sauf disposition contraire dans les documents de concession, le rapport de dépôt visé aux paragraphes 2 et 3 doit être revêtu d'une signature électronique qualifiée.

§5. Les signatures sont émises par la ou les personne(s) compétente(s) ou mandatée(s) à engager le soumissionnaire.

Lorsque le rapport de dépôt est signé par un mandataire, celui-ci mentionne clairement son (ses) mandant(s). Le mandataire joint l'acte électronique authentique ou sous seing privé qui lui accorde ses pouvoirs ou une copie scannée de la procuration.

Il fait, le cas échéant, référence au numéro de l'annexe du Moniteur belge qui a publié l'extrait de l'acte concerné, en mentionnant la/les page(s) et/ou le passage concernés.

En vue de concessions ultérieures, un mandant peut déposer la procuration donnée à cet effet à un ou plusieurs mandataires. Cette procuration ne vaut que pour les concessions de l'adjudicateur auquel elle est remise. Le mandataire prévoit, dans chaque offre, une référence à ce dépôt.

Le rapport de dépôt signé électroniquement au nom d'une personne morale, à l'aide d'un certificat attribué au nom de cette personne morale qui s'engage uniquement en son nom propre et pour son compte, ne requiert pas de mandat supplémentaire.

§6. Le paragraphe 5, alinéa 1^er, s'applique à chaque participant lorsque l'offre est déposée par un groupement d'opérateurs économiques. Ces participants sont solidairement responsables.

La responsabilité solidaire visée à l'alinéa 1^er ne s'applique pas à un architecte qui constituerait un groupement au sein duquel il y a un entrepreneur.

§7. Toute modification à une offre qui intervient après la signature du rapport de dépôt ainsi que son retrait, donnent lieu à l'envoi d'un nouveau rapport de dépôt signé conformément aux paragraphes 4 à 6. À défaut, les modifications ou le retrait sont d'office entachés de nullité. Cette nullité ne porte que sur les modifications ou le retrait et non sur l'offre elle-même.

Cet article s'applique lorsque les demandes de participation et les offres ne sont pas introduites via une plateforme électronique.

Dans ce cas, l'adjudicateur indique, dans les documents de concession, les modalités formelles d'introduction des demandes de participation et des offres, y inclus les signatures éventuelles et ses exigences.

Les signatures sont émises par la ou les personne(s) compétente(s) ou mandatée(s) pour engager le soumissionnaire.

L'alinéa 3 s'applique à chaque participant lorsque l'offre est déposée par un groupement d'opérateurs économiques. Ces participants sont solidairement responsables.

La responsabilité solidaire visée à l'alinéa 4 ne s'applique pas à un architecte qui constituerait un groupement au sein duquel il y a un entrepreneur.

Tout écrit établi par des moyens électroniques dans lequel une macro, un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détecté dans la version reçue, peut faire l'objet d'un archivage de sécurité.

En cas de nécessité technique, chaque demande de participation ou offre dans laquelle une macro, un virus informatique ou toute autre instruction nuisible visée à l'alinéa 1^er est détecté, peut être réputée ne pas avoir été reçue. La demande de participation ou l'offre est dans ce cas rejetée et le candidat ou le soumissionnaire en est informé conformément aux dispositions applicables à l'information des candidats et des soumissionnaires.

En cas de nécessité technique, s'il ne s'agit pas d'une demande de participation ou d'une offre, l'écrit visé à l'alinéa 1^er peut être réputé ne pas avoir été reçu. Dans ce cas, l'expéditeur en est informé immédiatement.

Par le seul fait de transmettre sa demande de participation ou son offre par des moyens de communication électroniques, le candidat ou le soumissionnaire accepte que les données de sa demande de participation ou de son offre soient enregistrées par le dispositif de réception.

§1^er. Sans préjudice de l'application des lois coordonnées sur l'emploi des langues en matière administrative, l'adjudicateur indique dans l'avis de concession ou, à défaut, dans les autres documents de concession, la ou les langues dans lesquelles les candidats ou soumissionnaires peuvent introduire leur demande de participation ou leur offre.

L'adjudicateur peut demander aux candidats ou aux soumissionnaires une traduction des annexes de l'offre établies dans une autre langue que celle(s) de l'avis de concession ou, en son absence, des autres documents de concession.

Sauf lorsqu'il s'agit d'un document rédigé dans l'une des langues nationales, l'adjudicateur peut également demander une traduction des informations et documents qui ont été présentés dans le cadre du contrôle des motifs d'exclusion, de la satisfaction aux conditions de sélection ou, le cas échéant, des critères de limitation du nombre de candidats sélectionnés. Il en est de même pour les statuts, les actes et les informations visés à l'article 44.

§2. Dans les cas où les documents de concession sont rédigés en plus d'une langue, l'interprétation des pièces a lieu dans la langue de la demande de participation ou de l'offre, pour autant que les documents de concession soient établis dans cette langue.

Un soumissionnaire ne peut déposer qu'une offre par concession, sans préjudice des variantes imposées ou autorisées par les documents de concession, ni des offres successives et finale qu'un soumissionnaire serait invité à introduire dans le cadre des négociations.

Sauf dérogation dûment motivée dans les documents de concession, pour l'application de cet article, chaque participant à un groupement d'opérateurs économiques sans personnalité juridique est considéré comme un soumissionnaire.

Dans une procédure en plusieurs phases, seuls les candidats sélectionnés peuvent remettre une offre.

Toutefois, les documents de concession peuvent autoriser que l'offre soit introduite par un groupement d'opérateurs économiques formé entre un candidat sélectionné et une ou plusieurs personnes non sélectionnées.

Par ailleurs, les documents de concession peuvent limiter ou interdire la remise d'offre commune par des candidats sélectionnés séparément afin de garantir un niveau suffisant de concurrence

§1^er. Lorsqu'il est fait usage d'une plateforme électronique, l'adjudicateur peut décider de reporter la (date et l'heure limites - arrêté royal du 15 avril 2018, art.57) de dépôt des demandes de participation ou des offres lorsqu'il a connaissance d'une indisponibilité de la plateforme électronique. Il en informe les candidats ou soumissionnaires, le cas échéant, par la publication d'un avis rectificatif. Ce report doit être d'au moins six jours pour les concessions dont le montant estimé est inférieur au seuil fixé pour la publicité européenne et d'au moins huit jours pour les concessions dont le montant estimé est égal ou supérieur audit seuil.

En cas de report conformément à l'alinéa 1^er, l'adjudicateur procède à une publication adaptée communiquant la nouvelle date d'introduction des demandes de participation ou des offres, selon le cas.

§2. Pour les concessions pour lesquelles il n'est pas fait usage d'une plateforme électronique, une offre reçue tardivement est acceptée pour autant que l'adjudicateur n'ait pas encore conclu la concession et que l'offre ait été envoyée par recommandé, au plus tard le quatrième jour précédant la date de l'ouverture des offres.

Lorsqu'en application de l'article 45 de la loi, l'adjudicateur communique des informations complémentaires aux documents de concession aux candidats ou soumissionnaires et ce, six jours au plus tard avant la date ultime de dépôt des demandes de participation ou des offres, ou lorsqu'une correction des documents de concession est nécessaire pour permettre l'établissement des demandes de participation ou des offres, l'adjudicateur peut reporter la date ultime de dépôt des offres ou des demandes de participation.

Sans préjudice de l'article 24, les demandes de participation ou les offres doivent parvenir à l'adjudicateur avant la (la date et l'heure limites - arrêté royal du 15 avril 2018, art.58 et 5) fixées dans les documents de concession. Les offres et demandes de participation tardives sont rejetées.

 

Lorsqu'il est fait usage d'une plateforme électronique, l'ouverture des offres se déroule à la date et l'heure fixées dans les documents de concession. Les opérations se déroulent dans l'ordre suivant:

1° les offres sont déposées électroniquement sur la plateforme;

2° il est procédé à l'ouverture de toutes les offres déposées;

3° un procès-verbal est dressé qui contient au minimum:

a)  le nom ou la raison sociale des soumissionnaires et leur domicile ou siège social; et

b)  le nom de la (des) personne(s) ayant signé le rapport de dépôt électroniquement.

Lorsqu'il n'est pas fait usage des plateformes électroniques, les documents de concession déterminent les modalités de dépôt et d'ouverture des demandes de participation et des offres.

§1^er. L'adjudicateur vérifie la régularité des offres.

L'offre peut être affectée d'une irrégularité substantielle ou non substantielle.

Constitue une irrégularité substantielle celle qui est de nature à donner un avantage discriminatoire au soumissionnaire, à entraîner une distorsion de concurrence, à empêcher l'évaluation de l'offre du soumissionnaire ou la comparaison de celle-ci aux autres offres, ou à rendre inexistant, incomplet ou incertain l'engagement du soumissionnaire à exécuter le marché dans les conditions prévues.

Sont réputées substantielles notamment les irrégularités suivantes:

1° le non-respect du droit environnemental, social ou du travail, pour autant que ce non-respect soit sanctionné pénalement;

2° le non-respect des exigences visées aux articles 18, 23, 24 ou 27, pour autant qu'ils contiennent des obligations à l'égard des soumissionnaires;

3° le non-respect des exigences minimales et des exigences qui sont indiquées comme substantielles dans les documents de concession.

§2. Lorsqu'une offre comporte plusieurs irrégularités non substantielles qui du fait de leur cumul ou de leur combinaison, sont de nature à avoir les effets visés au paragraphe 1^er, alinéa 3, l'adjudicateur offre au soumissionnaire la possibilité de régulariser ces irrégularités avant d'entamer les négociations. À défaut d'une telle régularisation, l'adjudicateur déclare l'offre nulle.

L'adjudicateur déclare nulle l'offre affectée d'une irrégularité substantielle, sauf disposition contraire dans les documents de concession. Dans ce dernier cas, il donne la possibilité au soumissionnaire de régulariser cette irrégularité avant d'entamer les négociations, à moins que l'adjudicateur n'ait indiqué à propos de ladite irrégularité qu'elle ne peut faire l'objet d'une régularisation.

Les offres substantiellement irrégulières, pour autant qu'elles entrent en ligne de compte pour la régularisation conformément aux alinéas 1^er et 2, peuvent uniquement être régularisées avant le début des négociations.

§3. L'offre qui n'est affectée que d'une ou de plusieurs irrégularités non substantielles qui, même cumulées ou combinées, ne sont pas de nature à avoir les effets visés au paragraphe 1^er, alinéa 3, n'est pas déclarée nulle.

Les infractions qui sont prises en considération par le pouvoir adjudicateur ou qui peuvent être prises en considération par les entreprises publiques ou les personnes bénéficiant de droit spéciaux ou exclusifs, pour l'application des motifs d'exclusion obligatoires visés à l'article 50 de la loi sont les suivantes:

1° participation à une organisation criminelle telle que définie à l'article 324 bis du Code pénal ou à l'article 2 de la décision-cadre 2008/841/JAI du Conseil du 24 octobre 2008 relative à la lutte contre la criminalité organisée;

2° corruption, telle que définie aux articles 246 et 250 du Code pénal ou à l'article 3 de la convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l'Union européenne ou à l'article 2.1, de la décision-cadre 2003/568/JAI du Conseil du 22 juillet 2003 relative à la lutte contre la corruption dans le secteur privé;

3° fraude au sens de l'article 1^er de la convention relative à la protection des intérêts financiers des Communautés européennes, approuvée par la loi du 17 février 2002;

4° infractions terroristes ou infractions liées aux activités terroristes, telles qu'elles sont définies à l'article 137 du Code pénal, aux articles 1^er ou 3 de la décision-cadre 2002/475/JAI du Conseil du 13 juin 2002 relative à la lutte contre le terrorisme, ou incitation à commettre une infraction, complicité ou tentative d'infraction telles qu'elles sont visées à l'article 4 de ladite décision-cadre;

5° blanchiment de capitaux ou financement du terrorisme tels que définis à l'article 5 de la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme ou à l'article 1^er de la directive 2005/60/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 relative à la prévention de l'utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme;

6° travail des enfants et autres formes de traite des êtres humains définis à l'article 433 quinquies du Code pénal ou à l'article 2 de la directive 2011/36/UE du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2011 concernant la prévention de la traite des êtres humains et la lutte contre ce phénomène ainsi que la protection des victimes et remplaçant la décision-cadre 2002/629/JAI du Conseil;

7° occupation de ressortissants de pays tiers en séjour illégal au sens de l'article 35/7 de la loi du 12 avril 1965 concernant la protection de la rémunération des travailleurs ou au sens de la loi du 30 avril 1999 relative à l'occupation des travailleurs étrangers.

§1^er. Le candidat ou le soumissionnaire qui ne satisfait pas à ses obligations de paiement de cotisations de sécurité sociale est exclu par le pouvoir adjudicateur de la participation à une procédure de passation, conformément à l'article 51 de la loi. Peut néanmoins participer à la procédure, le candidat ou le soumissionnaire qui n'a pas une dette en cotisations supérieure à 3.000 euros ou qui a obtenu pour cette dette des délais de paiement qu'il respecte strictement.

§2. Le pouvoir adjudicateur procède à la vérification de la situation sur le plan des dettes sociales des candidats ou soumissionnaires, sur la base des attestations qui sont disponibles électroniquement pour le pouvoir adjudicateur via l'application Télémarc ou via d'autres applications électroniques équivalentes et accessibles gratuitement dans d'autres Etats membres. Cette vérification se fait dans les vingt jours suivant la date ultime pour l'introduction des demandes de participation ou des offres.

L'attestation Télémarc mentionne le montant exact de la dette dans le chef du candidat ou soumissionnaire visé.

§3. Lorsque la vérification visée au paragraphe 2 ne permet pas de vérifier de manière certaine que le candidat ou le soumissionnaire satisfait à ses obligations de paiement des cotisations de sécurité sociale, le pouvoir adjudicateur demande à ce dernier de fournir une attestation récente justifiant qu'il satisfait à ces obligations. Il en va de même lorsque dans un autre État membre, une telle application n'est pas disponible.

Pour le candidat ou le soumissionnaire employant du personnel assujetti à la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, l'attestation récente visée à l'alinéa 1^er est délivrée par l'Office national de Sécurité sociale et porte sur le dernier trimestre civil écoulé avant la date limite de réception des demandes de participation ou des offres, selon le cas.

Pour le candidat ou le soumissionnaire employant du personnel relevant d'un autre État membre de l'Union européenne et qui n'est pas visé par l'alinéa 2, l'attestation récente est délivrée par l'autorité compétente étrangère et certifie que le candidat ou le soumissionnaire est en règle avec ses obligations relatives au paiement des cotisations de sécurité sociale selon les dispositions légales du pays où il est établi. Cette attestation doit être équivalente à celle visée à l'alinéa 2.

Lorsque le candidat ou le soumissionnaire emploie du personnel visé tant par l'alinéa 2 que par l'alinéa 3, les dispositions des deux alinéas sont applicables.

Dans le cas où l'attestation fournie par Télémarc, une application électronique équivalente ou par l'autorité compétente ne démontre pas qu'il est en règle, le candidat ou le soumissionnaire peut faire appel à la régularisation unique prévue à l'article 51, §1^er, alinéa 3, de la loi. Dans le cas où le candidat ou le soumissionnaire a des dettes en cotisations supérieures à 3.000 euros, il démontre, afin de ne pas être exclu, qu'il détient à l'égard d'un pouvoir adjudicateur ou d'une entreprise publique, une ou des créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l'égard de tiers pour un montant au moins égal à sa dette diminuée de 3.000 euros.

§4. Pour le candidat ou le soumissionnaire employant du personnel assujetti à la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs et lorsque le doute persiste, le pouvoir adjudicateur vérifie le respect des obligations sociales en interrogeant l'Office national de Sécurité sociale pour autant que ce dernier délivre les attestations demandées par le pouvoir adjudicateur.

§5. Le pouvoir adjudicateur peut s'enquérir de la situation du candidat ou du soumissionnaire assujetti à la sécurité sociale des travailleurs indépendants afin de vérifier s'il est en règle avec ses obligations en matière de paiement de cotisations de sécurité sociale.

§6. Les entreprises publiques et les personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs peuvent appliquer le présent article.

§1^er. Le candidat ou le soumissionnaire qui ne satisfait pas à ses obligations de paiement des dettes fiscales est exclu de la participation à une procédure de passation, conformément à l'article 51 de la loi. Peut néanmoins participer à la procédure, le candidat ou le soumissionnaire qui n'a pas une dette supérieure à 3.000 euros ou qui a obtenu pour cette dette des délais de paiement qu'il respecte strictement.

§2. Le pouvoir adjudicateur procède à la vérification de la situation fiscale des candidats ou soumissionnaires, sur la base des attestations qui sont disponibles électroniquement pour le pouvoir adjudicateur via l'application Télémarc ou via d'autres applications électroniques équivalentes et accessibles gratuitement dans d'autres Etats membres. Cette vérification se fait dans les vingt jours suivant la date ultime pour l'introduction des demandes de participation ou des offres.

L'attestation Télémarc mentionne le montant exact de la dette dans le chef du candidat ou soumissionnaire visé.

§3. Lorsque la vérification visée au paragraphe 2 ne permet pas de savoir si le candidat ou le soumissionnaire satisfait à ses obligations fiscales, le pouvoir adjudicateur demande directement au candidat ou au soumissionnaire de fournir une attestation récente justifiant qu'il satisfait à ses obligations fiscales. Il en va de même lorsque dans un autre État membre, une telle application n'est pas disponible.

L'attestation récente visée à l'alinéa 1^er est délivrée par l'autorité compétente belge et/ou étrangère et certifie que le candidat ou le soumissionnaire est en règle avec ses obligations fiscales selon les dispositions légales du pays où il est établi.

Dans le cas où l'attestation fournie par Telemarc, via une autre application électronique équivalente d'un autre État membre ou par l'autorité compétente ne démontre pas qu'il est en règle, le candidat ou le soumissionnaire peut faire appel à la régularisation unique prévue à l'article 51, §1^er, alinéa 3, de la loi. Dans le cas où le candidat ou le soumissionnaire a des dettes fiscales supérieures à 3.000 euros, il démontre, afin de ne pas être exclu, qu'il détient à l'égard d'un pouvoir adjudicateur ou d'une entreprise publique, une ou des créances certaines, exigibles et libres de tout engagement à l'égard de tiers pour un montant au moins égal à sa dette diminuée de 3.000 euros.

§4. Lorsque le doute persiste, le pouvoir adjudicateur vérifie le respect des obligations fiscales de l'opérateur économique en interrogeant le Service public fédéral Finances pour autant que ce dernier délivre les attestations demandées par le pouvoir adjudicateur.

§5. Le pouvoir adjudicateur peut procéder à la vérification du respect du paiement de dettes fiscales autres que celles qui sont visées au paragraphe 4. Dans ce cas, il indique précisément, dans les documents de concession, les autres dettes fiscales qu'il entend vérifier ainsi que les documents sur la base desquels la vérification aura lieu.

§6. Les entreprises publiques et les personnes bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs peuvent appliquer le présent article.

Les candidats et les soumissionnaires joignent à leur demande de participation ou offre, le DPP.

Lorsque le candidat ou soumissionnaire est un groupement d'opérateurs économiques, chaque membre de ce groupement remplit et joint à la demande de participation ou l'offre la partie A du DPP.

§1^er. Sans préjudice de l'article 44, l'adjudicateur vérifie, avant l'attribution de la concessions, les déclarations contenues dans le DPP dans le chef du soumissionnaire pressenti. Lorsque la procédure de passation se déroule en phases successives, l'adjudicateur vérifie également lesdites déclarations dans le chef de tous les candidats sélectionnés.

§2. Dans le cadre de la vérification visée au paragraphe 1^er, les adjudicateurs acceptent comme moyen de preuve suffisant que les candidats ou soumissionnaires ne se trouvent pas dans les cas visés aux articles 50 à 52 de la loi:

1° pour les motifs d'exclusion obligatoire visés à l'article 50 de la loi, un extrait du registre pertinent, tel qu'un extrait de casier judiciaire, ou, à défaut, un document équivalent délivré par l'autorité judiciaire ou administrative compétente du pays d'origine ou d'établissement de l'opérateur économique et dont il résulte que ces conditions sont remplies. Ces documents sont fournis à la première demande de l'adjudicateur dans le délai raisonnable qu'il détermine;

2° pour les motifs d'exclusion visés à l'article 51 et à l'article 52, alinéa 1^er, 2° de la loi, une attestation ou un certificat délivré par l'autorité compétente. Ces documents sont fournis à la première demande de l'adjudicateur dans le délai raisonnable qu'il détermine.

Lorsque le pays concerné ne délivre pas les documents visés au présent paragraphe ou lorsque ceux-ci ne mentionnent pas tous les cas visés au paragraphe 1^er, ils peuvent être remplacés par une déclaration sous serment ou, dans les pays où un tel serment n'est pas prévu, par une déclaration solennelle faite par l'intéressé devant l'autorité judiciaire ou administrative compétente, un notaire ou un organisme professionnel qualifié du pays d'origine ou du pays dans lequel l'opérateur économique est établi.

L'opérateur économique peut, le cas échéant, demander aux autorités compétentes de l'État membre dans lequel il est établi de lui fournir une déclaration officielle attestant que les documents ou certificats visés au présent paragraphe ne sont pas délivrés ou qu'ils ne couvrent pas tous les cas visés au paragraphe 1^er.

§3. Sans préjudice de l'article 44, l'adjudicateur qui a la possibilité d'obtenir directement les certificats, documents ou informations lui permettant de vérifier la situation des candidats et soumissionnaires au regard de l'article 50, 51 ou 52, de la loi via la consultation d'une base de données nationale accessible gratuitement, dispense les candidats et soumissionnaires de lui fournir les documents et attestations visés au paragraphe 2.

Dans le chef des candidats ou soumissionnaires belges et des candidats ou soumissionnaires employant du personnel assujetti à la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, la vérification s'opère dès lors prioritairement via l'application Télémarc pour ceux des motifs d'exclusion pour lesquels l'information est disponible via cette application.

Les dispositions de la présente section s'appliquent également dans le chef des tiers dont la capacité est invoquée par le candidat ou soumissionnaire pour répondre aux conditions de sélection, ou aux critères de limitation du nombre de candidats sélectionnés, le cas échéant.

§1^er. Sans préjudice de l'article 43, §§2 et 3, de la loi, l'adjudicateur indique dans l'avis de concession ou, en absence d'un tel avis, dans les documents de concession, les conditions de sélection et les documents justificatifs que les candidats ou soumissionnaires doivent fournir pour établir qu'ils répondent aux conditions de sélection.

Le cas échéant, dans les procédures en plusieurs phases, l'avis de concession fixe les critères objectifs et non discriminatoires de limitation du nombre de candidats qui seront sélectionnés et les documents justificatifs que les candidats doivent fournir pour établir qu'ils répondent aux critères précités.

§2. Chaque condition ou critère visé au paragraphe 1^er doit être formulé de façon suffisamment précise pour permettre de procéder à la sélection des candidats ou des soumissionnaires.

§3. Sans préjudice de l'article 42, §2, lorsque le candidat ou soumissionnaire est un groupement d'opérateurs économiques, c'est le groupement dans son ensemble qui doit satisfaire aux conditions et critères de sélection. Néanmoins, chaque condition ou critère doit être entièrement satisfait par au moins un membre du groupement.

Toutefois, lorsque des raisons objectives le justifient et dans le respect du principe de proportionnalité, l'adjudicateur peut déroger à l'alinéa 1^er.

Dans le cas d'une concession de travaux passée par un pouvoir adjudicateur ou une entreprise publique, lorsqu'en vertu de l'article 3, alinéa 1^er de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux, les travaux objet de la concession ne peuvent être exécutés que par des opérateurs économiques qui, soit sont agréés à cet effet, soit satisfont aux conditions à cet effet ou ont fourni la preuve qu'ils remplissent les conditions fixées par ou en vertu de ladite loi pour être agréés, l'avis de concession ou, à défaut, les documents de concession, mentionnent l'agréation requise conformément à la loi précitée et à ses arrêtés d'exécution.

La demande de participation ou l'offre indique:

1° soit que le candidat ou le soumissionnaire dispose de l'agréation requise;

2° soit que le candidat ou le soumissionnaire est titulaire d'un certificat ou est inscrit sur une liste officielle d'entrepreneurs agréés dans un autre État membre de l'Union européenne. Dans ce cas, le candidat ou le soumissionnaire peut joindre à sa demande de participation ou à son offre le certificat délivré par l'organisme de certification compétent ou la preuve de cette inscription certifiée par l'organisme compétent de l'État membre ainsi que tout document de nature à établir l'équivalence de cette certification ou inscription avec l'agréation requise visée à l'alinéa 1^er. Ces certificats indiquent les références qui leur ont permis d'être inscrits sur la liste officielle ou d'obtenir la certification, ainsi que la classification sur cette liste;

3° soit que le candidat ou le soumissionnaire invoque l'application de l'article 3, alinéa 1^er, 2° de la loi précitée du 20 mars 1991. Le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique en informe immédiatement la Commission d'agréation des entrepreneurs visée par la loi susmentionnée.

Le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique peut, s'il estime les conditions fixées par ou en vertu de loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation des entrepreneurs de travaux, suffisantes pour opérer la sélection des soumissionnaires, se limiter à la mention visée à l'alinéa 1^er sans exiger des candidats ou soumissionnaires d'autres renseignements ou documents concernant leur capacité économique, financière, technique ou professionnelle.

Modalités de preuve et de vérification

Les adjudicateurs complètent la partie B du DPP conformément aux instructions de l'annexe 6.

Les candidats ou soumissionnaires remplissent la partie B du DPP et le joignent à leur demande de participation ou offre.

Sans préjudice de l'article 44, l'adjudicateur peut, dans les procédures en une phase, analyser les offres des soummissionnaires provisoirement sélectionnés sur base du DPP.

L'adjudicateur qui a la possibilité d'obtenir directement les certificats, documents ou renseignements lui permettant de vérifier la situation des candidats et soumissionnaires au regard des conditions de sélection et des critères de limitation du nombre de candidats sélectionnés via la consultation d'une base de données nationale accessible gratuitement, dispense les candidats et soumissionnaires de lui fournir les documents justificatifs visés à l'article 37.

§1^er. Conformément à l'article 49 de la loi, un opérateur économique peut, le cas échéant et pour une concession particulière, avoir recours aux capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique du lien qui les unit, aux fins de répondre aux conditions de sélection.

Dans sa demande de participation ou offre, l'opérateur identifie les tiers à la capacité desquels il recourt pour répondre aux conditions de sélection. Il joint la preuve qu'il en disposera ainsi que la partie A du DPP complété par ces tiers.

L'adjudicateur vérifie s'il existe des motifs d'exclusion dans le chef de ces entités tierces et ce, sans préjudice de la régularisation ou des mesures correctrices au sens des articles 51 et 53 de la loi.

L'adjudicateur exige que l'opérateur économique remplace une entité à l'encontre de laquelle il existe, malgré la possibilité de régularisation ou les mesures correctrices précitées, des motifs d'exclusion visés aux articles 50 et 51 de la loi. L'adjudicateur peut en outre exiger que l'opérateur économique remplace une entité à l'encontre de laquelle il existe, malgré les mesures correctrices visées l'article 53 de la loi, des motifs d'exclusion facultative visés à l'article 52 de la loi. L'absence de remplacement suite à une telle demande entraîne la non sélection de l'opérateur économique.

§2. Dans les mêmes conditions, un groupement d'opérateurs économiques peut faire valoir les capacités des participants au groupement ou d'autres entités.

§3. Dans une procédure en phases successives, le candidat qui a été sélectionné sur la base de la capacité d'un tiers, maintient ses engagements avec ce tiers durant toute la procédure de passation et la durée de la concession, pour autant que ce candidat devienne concessionnaire. Cet engagement doit découler des offres successives.

Sous-traitance

Indépendamment des dispositions de l'article 42, l'avis de concession ou les documents de concession peuvent exiger que le candidat ou soumissionnaire identifie dans sa demande de participation ou dans son offre la part éventuelle de la concession qu'il a l'intention de sous-traiter à des tiers et les sous-traitants proposés.

Aux fins de l'application du présent chapitre et sans préjudice des articles 32, §2 et 33, §2, à tout moment de la procédure, l'adjudicateur peut, si cela s'avère nécessaire pour assurer le bon déroulement de la procédure:

1° s'informer, par tous moyens qu'il juge utiles, de la situation de tout candidat ou soumissionnaire aux fins de la vérification des motifs d'exclusion visés aux articles 50 à 52 de la loi ou de la satisfaction des conditions ou critères de sélection. L'adjudicateur peut notamment, lorsqu'il a des doutes sur la situation de ces candidats ou soumissionnaires malgré les informations dont il dispose, s'adresser aux autorités compétentes belges ou étrangères pour obtenir les informations qu'il estime nécessaires à ce propos;

2° exiger que les candidats et les soumissionnaires produisent les preuves de l'absence de motifs d'exclusion, les documents justificatifs de la satisfaction aux conditions et critères de sélection ou tout renseignement nécessaire pour le bon déroulement de la procédure. À ce titre il peut notamment:

a)  demander la production des statuts ou actes de société ainsi que de toute modification des informations relatives aux administrateurs ou gérants, pour autant qu'il s'agisse de documents et d'informations qui ne peuvent être obtenus en application des articles III.29 à III.35 du Code de droit économique;

b)  dans le respect du principe d'égalité de traitement, inviter les candidats et soumissionnaires à compléter, corriger ou préciser le(s) DPP et les documents justificatifs transmis.

Les documents de concession définissent les conditions d'exécution de la concession dans le respect des dispositions du chapitre 2 du présent titre.

Le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public autorise ou impose dans les documents de concession l'utilisation de moyens électroniques pour la communication des pièces écrites visées par le présent chapitre.

Tout écrit établi ou communiqué par des moyens électroniques dans lesquels une macro, un virus informatique ou toute autre instruction nuisible est détecté dans la version reçue peut faire l'objet d'un archivage de sécurité. En cas de nécessité technique, cet écrit peut être réputé ne pas avoir été reçu. Dans ce cas, le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public informe immédiatement le concessionnaire.

Quels que soient les moyens de communication utilisés, les échanges et le stockage d'information se déroulent de manière à assurer l'intégrité et la confidentialité des données.

Le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public notifie par écrit au concessionnaire l'identité et les coordonnées du fonctionnaire dirigeant au plus tard au moment de la conclusion de la concession, sauf si cette identification a été faite dans les documents de concession.

Lorsque la direction et le contrôle de l'exécution de la concession est confiée à un fonctionnaire du pouvoir adjudicateur ou de l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public, toute limite éventuelle à ses pouvoirs est également notifiée par écrit au plus tard à la conclusion de la concession, à moins que ces mentions ne figurent dans les documents de concession.

Lorsque la direction et le contrôle de l'exécution de la concession est confiée à une personne étrangère au pouvoir adjudicateur ou à l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public, la teneur du mandat éventuel de cette personne est notifiée par écrit au plus tard à la conclusion de la concession, sauf si ces mentions figurent dans les documents de concession.

Le fonctionnaire dirigeant peut être remplacé en cours d'exécution de la concession, moyennant communication écrite des informations visées aux alinéas précédents.

Les pouvoirs adjudicateurs et les entreprises publiques agissant dans le cadre de leurs tâches de service public déterminent dans les documents de concession, la (les) garantie(s) que le concessionnaire doit établir, après conclusion de la concession et ce afin d'assurer la bonne exécution des obligations contractuelles.

Les documents de concession déterminent notamment:

1° la nature de la (des) garanties à établir par le concessionnaire;

2° son montant;

3° l'adaptation de ce(s) montant(s) ou la reconstitution de celui-ci (ceux-ci) en cas de prélèvements en cours d'exécution de la concession;

4° les modalités et délais d'établissement et de libération de cette (ces) garantie(s);

5° les sanctions applicables en cas de non constitution de cette (ces) garantie(s) dans les délais contractuels;

6° les droits du pouvoir adjudicateur ou de l'entreprise publique sur cette (ces) garanties notamment en termes de prélèvements d'office par compensation des sommes dues par le concessionnaire ou en cas de résiliation de la concession pour manquement contractuel dans le chef du concessionnaire.

La sous-traitance ou plus généralement le fait pour le concessionnaire de confier tout ou partie de ses engagements à un tiers ne le dégage pas de sa responsabilité envers le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public. Ces derniers n'ont aucun lien contractuel avec ces tiers. Le concessionnaire reste seul responsable de l'exécution de la concession à l'égard du pouvoir adjudicateur ou de l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public.

Le concessionnaire a l'obligation de faire appel aux sous-traitants:

1° imposés par le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public;

2° qui se sont engagés à intervenir comme tels dans la demande de participation et/ou l'offre finale approuvée du concessionnaire pour lui permettre de répondre aux conditions de sélection, en application de l'article 49 de la loi et de l'article 42 du présent arrêté;

3° qu'il a identifiés dans son offre en application de l'article 43, s'il sous-traite effectivement la partie concernée de la concession, sauf si le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public l'autorise à recourir à un autre sous-traitant, et ce sans préjudice des dispositions des articles 51 et 52.

Sans préjudice de l'alinéa 1^er, 1°, lorsqu'il impose un sous-traitant, le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public est responsable de sa capacité financière, économique, technique et professionnelle.

§1^er. Après la conclusion d'une concession dans un secteur sensible à la fraude ou d'une concession de service qui doit être exécutée dans les locaux de l'adjudicateur et sous sa surveillance, le concessionnaire est tenu de communiquer à l'adjudicateur la liste des sous-traitants qui interviennent dans l'exécution des travaux ou des services objets de la concession et ce, quel que soit leur niveau d'intervention dans la chaîne de sous-traitance ou l'ampleur de leur intervention.

La liste visée à l'alinéa 1^er contient l'identification et les coordonnées des sous-traitants ainsi que de leurs représentant légaux.

Le concessionnaire est tenu de communiquer à l'adjudicateur toute modification ou mise à jour de la liste visée à l'alinéa 1^er et des informations qu'elle contient.

Les documents de concession définissent le délai endéans lequel le concessionnaire doit transmettre cette liste et ses mises à jour avant l'intervention effective des (nouveaux) sous-traitants.

§2. Le paragraphe 1^er n'est pas applicable aux concessions passées dans le domaine de la défense et de la sécurité.

§3. Pour les autres concessions que celles visées au paragraphe 1^er, l'adjudicateur peut demander les informations visées au paragraphe 1^er au concessionnaire.

§1^er. Dans les concessions dans un secteur sensible à la fraude, le pouvoir adjudicateur procède à la vérification de l'absence de motifs d'exclusion visés aux articles 50 à 52 de la loi dans le chef des sous-traitants directs du concessionnaire, pour lesquels cette vérification n'a pas déjà été faite dans le cadre de la procédure de passation.

Pour les concessions de travaux, l'obligation précitée ne s'applique que lorsque la concession a une valeur estimée égale ou supérieure au seuil fixé à l'article 4, alinéa 1^er.

§2. Aux fins de la vérification visée au paragraphe 1^er, le concessionnaire communique au pouvoir adjudicateur, pour chaque sous-traitant concerné, la partie A du DPP complétée par ledit sous-traitant.

Le pouvoir adjudicateur procède à la vérification des motifs d'exclusion sur la base du DPP sans préjudice de son droit à obtenir desdits sous-traitants les documents justificatifs visés à l'article 37 ou d'exercer les droits prévus à l'article 44 du présent arrêté.

Le pouvoir adjudicateur qui constate l'existence d'un motif d'exclusion visé à l'article 51 de la loi, donne la possibilité au sous-traitant concerné de régulariser sa situation dans le délai raisonnable qu'il fixe. S'il constate l'existence d'un motif d'exclusion obligatoire ou facultative visé à l'article 50 ou 52 de la loi, il donne la possibilité au sous-traitant concerné d'apporter des éventuelles mesures correctrices visées à l'article 53 de la loi dans le délai raisonnable qu'il fixe.

Le pouvoir adjudicateur doit ordonner le remplacement d'un sous-traitant à l'encontre duquel il existe un motif d'exclusion obligatoire visé aux articles 50 et 51 de la loi.

Le pouvoir adjudicateur peut ordonner le remplacement d'un sous-traitant à l'égard duquel il existe un motif d'exclusion facultative au sens de l'article 52 de la loi.

La constatation de l'existence d'un motif d'exclusion et la décision de remplacement sont notifiées sans délai au concessionnaire qui dispose d'un délai de quinze jours, sauf disposition contraire dans les documents de concession, pour obtempérer.

§3. Le non-respect d'un ordre de remplacement visé au paragraphe 2:

1° donne lieu à l'application d'une pénalité journalière de 5.000 euros, sauf autre montant prévu dans les documents de concession qui ne peut être supérieur à 10.000 euros, applicable d'office à partir de l'expiration du délai visé au paragraphe 2, alinéa 6, et jusqu'au jour où la défaillance est réparée;

2° constitue un manquement contractuel grave.

§4. Le pouvoir adjudicateur peut également opérer la vérification de l'absence de motifs d'exclusion dans le chef de tous les sous-traitants peu importe le volume ou le niveau auquel ils interviennent dans la chaîne de sous-traitance, même lorsque le pouvoir adjudicateur n'y est pas tenu en vertu du paragraphe 1^er. Lorsqu'il opère une telle vérification, les dispositions des paragraphes 2 et 3 s'appliquent.

§1^er. Il est interdit à un sous-traitant de sous-traiter à un autre sous-traitant la totalité de la concession qui lui a été confiée. Il est également interdit pour un sous-traitant de conserver uniquement la coordination de la concession.

§2. Sans préjudice de l'article 2, §3 bis , de la loi du 10 avril 1990 réglementant la sécurité privée et particulière, la chaîne de sous-traitance est limitée pour les concessions dans un secteur sensible à la fraude passés par les pouvoirs adjudicateurs de la manière suivante:

1° lorsqu'il s'agit d'une concession de travaux qui est groupé selon sa nature dans une catégorie telle que définie à l'article 4 de l'arrêté royal du 26 septembre 1991 fixant certaines mesures d'application de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux, la chaîne de sous-traitance ne peut comporter plus de trois niveaux, à savoir le sous-traitant direct du concessionnaire, le sous-traitant de deuxième niveau et le sous-traitant de troisième niveau;

2° lorsqu'il s'agit d'une concession de travaux qui est groupé selon sa nature dans une sous-catégorie telle que définie à l'article 4 de l'arrêté royal du 26 septembre 1991 précité, la chaîne de sous-traitance ne peut comporter plus de deux niveaux, à savoir le sous-traitant direct du concessionnaire et le sous-traitant de deuxième niveau;

3° lorsqu'il s'agit d'une concessions de services dans un secteur sensible à la fraude, la chaîne de sous-traitance ne peut comporter plus de deux niveaux, à savoir le sous-traitant direct du concessionnaire et le sous-traitant de deuxième niveau.

Sans préjudice de l'article 55, dans les cas prévus ci-après, un niveau supplémentaire de sous-traitance est néanmoins possible:

1° lors de la survenance de circonstances qui n'étaient pas raisonnablement prévisibles au moment de l'introduction de l'offre, qui ne pouvaient être évitées et dont les conséquences ne pouvaient être obviées bien que les opérateurs économiques aient fait toutes les diligences nécessaires et pour autant que ces circonstances aient été portées par écrit à la connaissance du pouvoir adjudicateur endéans les trente jours de leur survenance;

ou

2° moyennant un accord écrit préalable du pouvoir adjudicateur.

Pour les concessions de travaux et lorsque l'accord du pouvoir adjudicateur est demandé conformément à l'alinéa 2, 2°, le concessionnaire ajoute à sa demande une attestation prouvant que le sous-traitant concerné dispose de l'agréation. À défaut, il délivre une copie de la décision visée à l'article 6 de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux, selon laquelle il est satisfait, dans le chef du sous-traitant concerné, aux conditions d'agréation ou aux exigences en matière d'équivalence d'agréation. Le pouvoir adjudicateur vérifie cette attestation ou décision.

Ne sont pas considérés comme des sous-traitants pour l'application de cet article:

1° les parties à un groupement d'opérateurs économiques sans personnalité juridique, en ce compris les sociétés momentanées;

2° les fournisseurs de biens, sans travaux accessoires de placement ou d'installation;

3° les organismes ou les institutions qui effectuent le contrôle ou la certification;

4° les agences de travail intérimaires au sens de la loi du 24 juillet 1987 sur le travail temporaire, le travail intérimaire et la mise de travailleurs à la disposition d'utilisateurs.

§3. Le non-respect de cet article donne lieu à l'application d'une pénalité journalière de 5.000 euros par jour, sauf autre montant prévu dans les documents de concession qui ne peut être supérieur à 10.000 euros. Cette pénalité s'applique à partir de l'expiration du délai de quinze jours visé à l'article 71, §2, alinéa 1^er, 2°, a) , et court jusqu'au jour où la défaillance est réparée. Le non-respect de cet article constitue également un manquement contractuel grave.

Le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public peut exiger que les sous-traitants, où qu'ils interviennent dans la chaîne de sous-traitance, répondent aux conditions de sélection en matière de capacité technique et professionnelle imposées par les documents de concession proportionnellement à la partie de la concession qu'ils exécutent.

Les travaux objets d'une concession de travaux conclue par un pouvoir adjudicateur ou une entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public ne peuvent être exécutés que par des entrepreneurs qui satisfont aux dispositions de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux.

Cette obligation s'applique à tous les entrepreneurs intervenant dans l'exécution des travaux, à quelque niveau que ce soit de la chaîne de sous-traitance.

Il est interdit au concessionnaire de confier tout ou partie de l'exécution de la concession à:

1° un entrepreneur exclu en application de la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation d'entrepreneurs de travaux;

2° un entrepreneur, un fournisseur ou prestataire de service qui doit être exclu pour l'un des motifs visés à l'article 50 de la loi, sans préjudice des mesures correctrices visées à l'article 53 de la loi.

§1^er. Lorsque la concession est assortie d'un prix à payer par le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public, celui-ci est payé soit en une fois après exécution des travaux ou services, soit par acomptes au fur et à mesure de leur exécution, soit conformément à d'autres modalités déterminées dans les documents de concession.

§2. Des avances ne peuvent être accordées au concessionnaire que dans les cas suivants:

1° pour les concessions passées par des entités adjudicatrices autres que les pouvoirs adjudicateurs ou les entreprise publiques agissant dans le cadre de leurs tâches de service public;

2° suivant les modalités prévues par les documents de concession, lorsque la concession nécessite des investissement préalables de valeur considérable, tout en étant spécifiquement liés à leur exécution:

a)  soit pour la réalisation de constructions ou installations;

b)  soit pour l'achat de matériel, machines ou outillages;

c)  soit pour l'acquisition de brevets ou de licences de production ou de perfectionnement;

d)  soit pour des études, essais, mises au point ou réalisation de prototypes;

3° pour les concessions de services:

a)  conclues avec d'autres Etats ou une organisation internationale;

b)  conclues avec des opérateurs avec lesquels il faut nécessairement traiter et qui subordonnent l'acceptation de la conclusion de la concession au paiement d'avances;

c)  conclues avec un organisme d'approvisionnement ou de réparation constitué par des Etats;

d)  conclues dans le cadre de programmes de recherche, d'essai, d'étude, de mise au point, de développement ou de production financés en commun par plusieurs Etats ou organisations internationales;

e)  qui, selon les usages, sont conclues sur la base d'un abonnement ou pour lesquelles un paiement préalable est requis.

Sauf dans les cas visés à l'alinéa 1^er, 1° et 3°, le montant des avances ne peut dépasser cinquante pour cent de la valeur de la concession.

Le paiement d'avances est subordonné à l'introduction par le concessionnaire d'une facture ou d'une déclaration de créance. Elle est payée dans les délais visés à l'article 58. L'article 59 s'applique en cas de retard de paiement.

Le paiement des avances peut être suspendu en cas de manquement contractuel, et notamment dans les cas visés à l'article 27, alinéa 2 de la loi.

Les montants payés au titre d'avance sont le cas échéant déduits par compensation du prix à payer par le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public, suivant les modalités prévues dans les documents de concession.

Modalités et délais de paiement du prix de la concession

§1^er. Lorsque la concession est assortie d'un prix à payer par le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public, le concessionnaire est tenu d'introduire une facture ou une déclaration de créance, appuyées d'un état détaillé des prestations réalisées justifiant selon lui le paiement demandé.

§2. L'adjudicateur visé au paragraphe 1^er dispose d'un délai de vérification de trente jours à partir de la date de réception de la déclaration de créance et de l'état détaillé des prestations réalisées visés au paragraphe 1^er.

L'adjudicateur visé au paragraphe 1^er procède dans le délai de vérification aux opérations suivantes:

1° il vérifie l'état des prestations et le corrige éventuellement;

2° il dresse un procès-verbal mentionnant les prestations qui sont acceptées en paiement et le montant qu'il estime dû. Il donne connaissance de ce procès-verbal par écrit au concessionnaire et l'invite à introduire dans les cinq jours une facture pour le montant indiqué.

Les documents de concession peuvent prévoir un autre délai de vérification que celui visé à l'alinéa 1^er. Ils ne peuvent prévoir un délai de vérification plus long que celui prévu à l'alinéa 1^er que pour autant:

1° que cela ne constitue pas un abus manifeste à l'égard du concessionnaire au sens de l'article 60;

2° cette dérogation soit justifiée par la nature particulière ou les caractéristiques de la concession et, à peine de nullité, fasse l'objet d'une motivation dans les documents de concession.

À défaut, tout allongement du délai de vérification prévu à l'alinéa 1^er est nul et non avenu.

§3. Le paiement du montant dû au concessionnaire est effectué dans un délai de trente jours à compter de la date de la fin de la vérification visée au paragraphe 2, pour autant que l'adjudicateur visé au paragraphe 1^er soit, en même temps, en possession de la facture régulièrement établie ainsi que des autres documents éventuellement exigés.

Lorsque, en dérogation au paragraphe 2, les documents de concession prévoient qu'il n'y a pas de vérification, le délai de paiement de trente jours débute selon le cas:

1° après la date de réception de la déclaration de créance ou de la facture par l'adjudicateur visé au paragraphe 1^er;

2° lorsque la date de réception de la déclaration de créance ou de la facture n'est pas certaine, après la date de réception de l'état détaillé des prestations réalisées;

3° lorsque l'adjudicateur visé au paragraphe 1^er reçoit la déclaration de créance ou la facture avant la réalisation des prestations constatées par l'état détaillé des prestations réalisées, après la réalisation des prestations.

Le délai de paiement visé aux alinéas précédents est fixé à soixante jours pour les concessions passées par des pouvoirs adjudicateurs qui dispensent des soins de santé, uniquement pour les concessions relatives à l'exercice de cette activité, et qui sont dûment reconnues à cette fin.

Les documents de concession peuvent prévoir un autre délai de paiement que celui fixé aux alinéas précédents.

Les adjudicateurs visés au paragraphe 1^er ne peuvent prévoir un délai de paiement plus long que pour autant que:

1° ce délai ne dépasse pas les soixante jours;

2° cette dérogation soit justifiée par la nature particulière ou les caractéristiques de la concession et, à peine de nullité, fasse l'objet d'une motivation dans les documents de concession.

À défaut, toute prolongation du délai de paiement est réputée nulle et non avenue.

§4. Lorsqu'une vérification a lieu au sens du paragraphe 2, le délai de paiement fixé conformément au paragraphe 3 est, en cas de dépassement du délai de vérification applicable, diminué à concurrence du nombre de jours dépassant le délai de vérification.

Le délai de paiement est suspendu à concurrence du nombre de jours:

1° de dépassement du délai de cinq jours qui, en vertu du paragraphe 2, alinéa 2, 2°, est accordé au concessionnaire pour introduire sa facture;

2° qui est nécessaire, dans le cadre de la responsabilité solidaire, pour recevoir la réponse du concessionnaire lorsque l'adjudicateur visé au paragraphe 1^er doit l'interroger sur le montant réel de sa dette sociale ou Iscale au sens de l'article 30 bis , §4 et 30 ter , §4, de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, ainsi que de l'article 403 du Code des impôts sur les revenus 1992.

§5. En cas d'opposition au paiement ou de saisie-arrêt conservatoire à charge du concessionnaire, le délai de paiement est suspendu. La suspension prend fin le jour où l'adjudicateur est informé que l'obstacle au paiement est levé.

§1^er. Lorsque les délais fixés pour le paiement en vertu de l'article 58 sont dépassés, le concessionnaire a droit au paiement, de plein droit et sans mise en demeure, d'un intérêt au prorata du nombre de jours de retard.

Cet intérêt simple est soit le taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement les plus récentes soit le taux d'intérêt marginal résultant de procédures d'appel d'offres à taux variable pour les opérations principales de refinancement les plus récentes de la banque centrale européenne. Le taux d'intérêt visé est majoré de huit pour cent.

Le ministre ayant les Finances dans ses attributions publie semestriellement le taux d'intérêt simple applicable pour chaque semestre dans le Moniteur belge .

§2. Si un intérêt de retard est dû conformément au paragraphe 1^er, le concessionnaire a droit au paiement, de plein droit et sans mise en demeure, d'une indemnité forfaitaire de quarante euros pour les frais de recouvrement qu'il a encourus.

Sauf disposition contraire dans les documents de concession, outre ce montant forfaitaire, le concessionnaire est en droit de réclamer une indemnisation raisonnable pour tous les autres frais de recouvrement éventuels encourus par suite du retard de paiement.

§3. L'introduction de la facture régulièrement établie ou de la déclaration de créance conformément à l'article 58 vaut le cas échéant déclaration de créance pour l'intérêt visé au paragraphe 1^er et pour les frais de recouvrement visés au paragraphe 2 mais ne porte pas préjudice au point de départ du cours de cet intérêt.

§4. L'intérêt visé au paragraphe 1^er est calculé sur la base du montant total de la facture ou déclaration de créance, y inclus tous coûts, taxes, redevances ou impôts, à l'exception de la taxe sur la valeur ajoutée.

Toutefois, si l'adjudicateur n'est pas considéré comme une personne de droit public au sens de l'article 6 du Code de la taxe sur la valeur ajoutée, l'intérêt est calculé sur le montant total de la facture ou de la déclaration de créance tel que visé à l'alinéa 1^er, y inclus la taxe sur la valeur ajoutée.

§5. Le présent article n'est pas d'application aux paiements qui se rapportent à des dommages et intérêts.

Pour l'application des articles 58 et 59, une clause contractuelle de la concession ou une pratique constituant un abus manifeste à l'égard du concessionnaire est nulle.

Pour déterminer si une clause contractuelle ou une pratique constitue un abus manifeste à l'égard du concessionnaire, tous les éléments de l'espèce sont pris en considération, y compris:

1° tout écart manifeste par rapport aux bonnes pratiques et usages commerciaux, contraire à la bonne foi et à un usage loyal;

2° la nature des travaux ou services objet de la concession;

3° les motifs invoqués par le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public dans les documents de concession pour déroger aux dispositions des articles 58 et 59 lorsqu'elles sont permises.

Sont considérées comme manifestement abusives, les clauses contractuelles et pratiques qui excluent le paiement d'intérêts de retard ou l'indemnisation pour frais de recouvrement.

Les concessions ne peuvent être modifiées sans une nouvelle procédure de passation de concession que dans les cas prévus dans la présente section.

Clauses de réexamen

Une modification peut être apportée sans nouvelle procédure de passation de concession lorsque, quel que soit son montant, elle a été prévue dans les documents de concession initiaux sous la forme d'une clause de réexamen claire, précise et sans équivoque.

Ces clauses indiquent le champ d'application et la nature des modifications possibles ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. Elles ne permettent pas de modifications qui changeraient la nature globale de la concession.

En cas d'application d'une clause de réexamen, un pouvoir adjudicateur ou une entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public a le droit de faire procéder à la vérification sur place des pièces comptables du concessionnaire.

§1^er. Lorsque la concession est assortie d'un prix à payer par un pouvoir adjudicateur ou une entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public, les documents de concession prévoient une clause de révision de prix en fonction de l'évolution des prix de ses principaux composants suivants:

1° les salaires horaires du personnel et les charges sociales;

2° en fonction de la nature de la concession, un ou plusieurs éléments pertinents tels que les prix des matériaux et des matières premières ainsi que les taux de change.

La révision du prix est basée sur des paramètres objectifs et contrôlables et utilise des coefficients de pondération appropriés.

La révision reflète la structure réelle des coûts.

La révision peut comporter un facteur fixe, non révisable, que le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique détermine en fonction des spécificités de la concession.

§2. Les modalités de révision de prix fixées au paragraphe 1^er s'appliquent également aux contrats de sous-traitance conclus par le concessionnaire.

§1^er. Une modification peut être apportée sans nouvelle procédure de passation pour les travaux ou services complémentaires réalisés par le concessionnaire initial qui sont devenus nécessaires et ne figuraient pas dans la concession initiale, lorsqu'un changement de concessionnaire:

1° est impossible pour des raisons économiques ou techniques telles que les exigences d'interchangeabilité ou d'interopérabilité avec les équipements, services ou installations existants acquis dans le cadre de la concession initiale; et

2° présenterait un inconvénient majeur ou entraînerait une multiplication substantielle des coûts pour l'adjudicateur.

Toutefois, l'augmentation résultant d'une modification ne peut être supérieure à cinquante pour cent du montant de la concession initiale. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s'applique au montant de chaque modification. Ces modifications successives ne peuvent viser à contourner la loi.

L'alinéa 2 ne s'applique pas aux concessions passées aux fins des activités visées à l'annexe II de la loi.

§2. Pour le calcul du montant visé au paragraphe 1^er, alinéa 2, lorsque la concession comporte une clause d'indexation, c'est le montant actualisé sur cette base qui constitue le montant de référence. Si la concession ne comporte pas de clause d'indexation, le montant actualisé est calculé en tenant compte de l'inflation moyenne en Belgique.

§3. L'adjudicateur qui modifie une concession en application du présent article publie un avis contenant les informations visées à l'annexe 7, dans le respect de l'article 7, §§1^er, 3 et 4.

L'alinéa 1^er ne s'applique pas pour les modifications aux concessions de travaux des pouvoirs adjudicateurs et des entreprises publiques agissant dans le cadre de leurs tâches de service public dont la valeur estimée est inférieure au seuil visé à l'article 4.

§1^er. Une modification peut être apportée sans nouvelle procédure de passation lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies:

1° la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'un adjudicateur diligent ne pouvait pas prévoir;

2° la modification ne change pas la nature globale de la concession;

3° l'augmentation qui en résulte n'est pas supérieure à cinquante pour cent du montant initial de la concession. Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, cette limite s'applique à la valeur de chaque modification. Ces modifications successives ne peuvent pas viser à contourner la loi.

La condition mentionnée à l'alinéa 1^er, 3°, n'est pas d'application aux concessions passées aux fins des activités visées à l'annexe II de la loi.

§2. Pour le calcul du montant visé au paragraphe 1^er, alinéa 1^er, 3°, lorsque la concession comporte une clause d'indexation, c'est le montant actualisé sur cette base qui constitue le montant de référence. Si la concession ne comporte pas de clause d'indexation, le montant actualisé est calculé en tenant compte de l'inflation moyenne en Belgique.

§3. L'adjudicateur qui modifie une concession en application du présent article publie un avis contenant les informations visées à l'annexe 7, dans le respect de l'article 7, §§1^er, 3 et 4.

L'alinéa 1^er ne s'applique pas pour les modifications aux concessions de travaux des pouvoirs adjudicateurs et des entreprises publiques agissant dans le cadre de leurs tâches de service public dont la valeur estimée est inférieure au seuil visé à l'article 4.

Remplacement du concessionnaire

Un nouveau concessionnaire peut remplacer le concessionnaire auquel la concession a été initialement attribuée:

1° en application d'une clause de réexamen telle que définie à l'article 62;

2° à la suite d'une succession universelle ou partielle du concessionnaire initial, à la suite d'opérations de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion, d'acquisition ou d'insolvabilité, assurée par un autre opérateur économique qui remplit les critères de sélection établis initialement, à condition que cela n'entraîne pas d'autres modifications substantielles de la concession et ne vise pas à se soustraire à l'application de la loi.

Règle «  de minimis  »

Une modification peut être apportée sans nouvelle procédure de passation lorsque le montant de cette modification est inférieur aux deux montants suivants:

1° le seuil fixé à l'article 4; et

2° dix pour cent du montant de la concession initiale.

Lorsque plusieurs modifications successives sont effectuées, le montant cumulé des modifications successives est inférieur aux montants visés à l'alinéa 1^er.

Toutefois, la modification ne peut pas changer la nature globale de la concession.

Pour le calcul du montant visé à l'alinéa 1^er, 2°, lorsque la concession comporte une clause d'indexation, c'est le montant actualisé sur cette base qui constitue le montant de référence. À défaut, le montant actualisé est calculé en tenant compte de l'inflation moyenne en Belgique.

Modifications non substantielles

Une modification peut être apportée sans nouvelle procédure de passation, lorsque la modification, quelle qu'en soit la valeur, n'est pas substantielle.

La modification d'une concession est considérée comme substantielle lorsqu'elle rend les caractéristiques de la concession substantiellement différentes de celles prévues initialement. Dans tous les cas, sans préjudice des articles 62 à 67, une modification est considérée comme substantielle lorsqu'elle remplit au moins une des conditions suivantes:

1° la modification introduit des conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure de passation initiale, auraient permis l'admission d'autres candidats que ceux retenus initialement ou l'acceptation d'une offre autre que celle initialement acceptée ou auraient attiré davantage de participants à la procédure de passation de la concession;

2° la modification modifie l'équilibre économique de la concession en faveur du concessionnaire d'une manière qui n'était pas prévue dans la concession initiale;

3° la modification élargit considérablement le champ d'application de la concession;

4° lorsqu'un nouveau concessionnaire remplace celui auquel l'adjudicateur a initialement attribué la concession dans d'autres cas que ceux prévus à l'article 66.

Dans les concessions de travaux, le concessionnaire assume à l'égard du pouvoir adjudicateur ou de l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public les responsabilités visées aux articles 1792 et 2270 du Code civil, à compter de la réception provisoire des ouvrages, peu importe la durée de la concession ou qu'il y soit mis fin avant la durée de dix ans visée aux articles précités.

§1^er. Les documents de concession peuvent, aux fins de définir les modalités d'exécution des travaux, rendre applicable tout ou partie des dispositions relatives aux marchés de travaux de l'arrêté royal du 14 janvier 2013 établissant les règles générales d'exécution des marchés publics.

§2. Le concessionnaire peut bénéficier pendant toute la durée de la concession de droits réels sur les terrains ou ouvrages appartenant à un pouvoir adjudicateur ou une entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public qui relèvent de son domaine public.

Lorsque, en vertu de l'alinéa 1^er, le concessionnaire est propriétaire des ouvrages pendant toute la durée de la concession, il ne peut les hypothéquer ou les grever de servitudes que moyennant l'accord écrit et préalable du pouvoir adjudicateur ou de l'entreprise publique.

§1^er. Sans préjudice des pénalités ou des amendes pour retard prévues dans les documents de concession ou des sanctions prévues par la loi du 20 mars 1991 organisant l'agréation des entrepreneurs de travaux, le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public peut décider d'appliquer les mesures d'office suivantes en cas de manquement contractuel grave du concessionnaire:

1° la résiliation unilatérale de la concession;

2° l'exécution en gestion propre de tout ou partie de la concession non exécutée, aux frais, risques et périls du concessionnaire défaillant;

3° la conclusion d'un ou plusieurs contrats pour compte avec un ou plusieurs tiers pour tout ou partie de la concession, aux frais, risques et périls du concessionnaire défaillant. Toutefois les amendes et pénalités lors de l'exécution du contrat pour compte sont appliquées au titulaire du marché ou de la concession pour compte.

Sans préjudice de ce que prévoient les documents de concession, sont notamment réputés considérés comme des manquements contractuels graves:

1° le non-respect des obligations prévues aux articles 25, §2, et 27 de la loi;

2° le non-respect des ordres de remplacement visés à l'article 52.

§2. La décision d'appliquer les mesures d'office ou les pénalités ne peut être prise que pour autant que:

1° le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public ait établi par écrit et communiqué au concessionnaire, par envoi recommandé ou par envoi électronique qui assure de manière équivalente la date exacte de l'envoi, un procès- verbal constatant les manquements graves; et

2° que le concessionnaire:

a)  n'ait pas remédié aux manquements constatés dans un délai de quinze jours suivant la date d'envoi du procès-verbal, sauf délai plus court prévu par les documents de concession conformément au paragraphe 3; ou

b)  n'ait pas présenté pendant ce délai des moyens de défense; ou

c)  ait présenté dans ce délai des moyens de défense jugés non justifiés par le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique; ou

d)  ait reconnu les manquements constatés.

À partir de la notification de la décision d'appliquer la mesure d'office, le concessionnaire défaillant ne peut plus intervenir dans l'exécution de la partie de la concession visée par cette mesure, sauf disposition contraire des documents de concession.

Lorsque la mesure consiste dans la conclusion d'un ou plusieurs contrats pour compte, les documents du marché ou de la concession pour compte sont envoyés au préalable au concessionnaire défaillant par envoi recommandé ou par envoi électronique qui assure de manière équivalente la date exacte de l'envoi.

§3. Dans les cas de non-respect des dispositions visées à l'article 27, alinéa 1^er de la loi et notamment dans les cas où le concessionnaire ou un sous-traitant intervenant à quel que stade que ce soit dans l'exécution de la concession a manqué gravement à son obligation légale de payer à temps le salaire dû aux travailleurs ou a employé des ressortissants de pays tiers en situation illégale, le délai de quinze jours visé au paragraphe 1^er, alinéa 1^er, 2°, a) , peut être raccourci par le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public, mais ne peut être inférieur à cinq jours ouvrables.

Moyennant motivation expresse dans les documents de concession et pour autant que les exigences spécifiques de la concession le rendent nécessaire, le délai visé au paragraphe 1^er, alinéa 1^er, 2°, a) , peut également être raccourci par le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique pour d'autres motifs que ceux visés à l'alinéa 1^er.

§4. L'application d'amendes ou de pénalités ne prive pas le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public de son droit à réclamer la réparation de la totalité du préjudice qu'il subit du fait des manquements contractuels et retards dans l'exécution de la concession. Le concessionnaire reste garant vis-à-vis du pouvoir adjudicateur ou de l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public des dommages et intérêts dont celui-ci est le cas échéant redevable à des tiers du fait de manquements ou de retards dans l'exécution de la concession.

§5. Lorsque les amendes pour retard et les pénalités prévues dans les documents de concession sont calculées sur la base du prix à payer par le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public, la taxe sur la valeur ajoutée n'est pas prise en considération dans la base de calcul.

Sans préjudice de l'article 71, en cas de manquement contractuel grave du concessionnaire, le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public peut décider d'exclure le concessionnaire de ses concessions pour une période de trois ans.

Le non-respect des obligations de l'article 25, §2, de la loi constitue un manquement contractuel grave au sens de l'alinéa 1^er.

Avant de prendre sa décision d'exclusion, le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique doit entendre le concessionnaire dans ses moyens de défense et tenir compte, le cas échéant, des possibilités de faire valoir les mesures correctrices visées à l'article 53 de la loi.

La décision d'exclusion motivée est notifiée au concessionnaire.

Le calcul de la période de trois ans se fait conformément à l'article 52, alinéa 2 de la loi.

La sanction d'exclusion constitue une sanction comparable au sens de l'article 52, alinéa 1^er, 7° de la loi.

Sans préjudice des articles 71 et 72, le pouvoir adjudicateur ou l'entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public peut résilier unilatéralement la concession lorsqu'il existe dans le chef du concessionnaire un motif d'exclusion visé aux articles 50 à 52 de la loi sans préjudice de la régularisation et des mesures correctrices visées aux articles 51 et 53 de la loi, sauf en cas d'application de la législation relative à la continuité des entreprises.

Sans préjudice des dispositions des articles 71 et 72, l'adjudicateur peut résilier la concession dans les cas suivants:

1° lorsque la concession a fait l'objet d'une modification qui aurait requis une nouvelle procédure de passation en vertu des articles 62 à 68;

2° lorsque le concessionnaire se trouvait lors de l'attribution de la concession dans une des situations visées à l'article 50 de la loi et aurait dès lors dû être exclu de la procédure;

3° lorsque la Cour de Justice de l'Union européenne estime, dans le cadre d'une procédure au titre de l'article 258 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, que la Belgique a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu des Traités européens parce que l'adjudicateur a attribué la concession sans respecter les obligations qui lui incombent en vertu de ces Traités et de la directive 2014/23/UE.

Toute citation devant le juge contre un pouvoir adjudicateur ou une entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public relative à une concession est, sous peine de forclusion, signifiée au pouvoir adjudicateur ou à l'entreprise publique au plus tard trente mois à compter de la fin de la concession.

Par dérogation à l'alinéa 1^er, lorsque les documents de concession prévoient une procédure de réception de certaines ou de toutes les prestations objets de la concession qui a lieu avant l'expiration de la durée de la concession, toute citation devant le juge contre un pouvoir adjudicateur ou une entreprise publique agissant dans le cadre de ses tâches de service public relative à ces prestations est, sous peine de forclusion, signifiée au pouvoir adjudicateur ou à l'entreprise publique au plus tard trente mois à compter de la réception.

Lorsque la citation trouve son origine dans des faits ou circonstances survenus pendant une période de garantie qui perdurent au-delà de la durée de la concession, elle doit, par dérogation aux alinéas 1^er et 2 et sous peine de forclusion, être signifiée au plus tard dans les trente mois après l'expiration de la période de garantie.

Les documents de concession peuvent déroger au présent article.

Les adjudicateurs, qui ne disposent pas encore d'un accès à Télémarc, le demandent à l'Agence pour la Simplification administrative.

Cet article est entré en vigueur le 1er mai 2018 (voyez l'article 78, al. 2 ).

Le chapitre 10, comprenant les articles 147 à 157 de l'arrêté royal du 15 juillet 2011 relatif à la passation des marchés publics dans les secteurs classiques, est abrogé.

La loi du 17 juin 2016 sur les contrats de concession entre en vigueur le 30 juin 2017 pour les concessions pour lesquelles un avis de concession a été publié ou aurait dû être publié à cette date ainsi que pour les concessions pour lesquelles, à défaut d'une obligation de publication préalable, l'invitation à remettre offre a été lancée à partir de la date concernée.

Le présent arrêté, à l'exception de l'article 75, entre en vigueur le 30 juin 2017.

L'article 75 entre en vigueur le 1^er mai 2018.